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通说认为,抵押权在发生上、处分上和消灭上具有从属性。最高额抵押权作为一种特殊的抵押权,是否具有从属性,学者间主要存在两种不同的主张:
一是否定说。这种学说又可以称为独立性说,这是绝大多数学者所持的态度,认为最高额抵押权所担保的债权在最高额抵押权设立时并不一定现实存在,最高额抵押权可以与债权分离而独立存在,并不随主债权的转让或消灭而转让或消灭。所以,最高额抵押权不具有从属性,而具有独立性;
二是折衷说。这种学说又可以称为相对独立说。该说又有两种主张。一种主张认为,最高额抵押权本来不具有附随性,于确定后最高额抵押权,除极度额仍存续外,其他特性包括独立性在内均完全消失。因此,确定最高额抵押权即具有附从性,与普通抵押权并无二致,系从属于被担保的债权。就是说,最高额抵押权在确定前具有独立性,在确定后则具有从属性。
法律依据:《不动产登记暂行条例实施细则》
第七十一条 设立最高额抵押权的,当事人应当持不动产权属证书、最高额抵押合同与一定期间内将要连续发生的债权的合同或者其他登记原因材料等必要材料,申请最高额抵押权首次登记。
当事人申请最高额抵押权首次登记时,同意将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围的,还应当提交已存在债权的合同以及当事人同意将该债权纳入最高额抵押权担保范围的书面材料。
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