我们认为,对该条“发包人”所指主体的理解,
首先应参考建设工程相关法律法规的规定,招投标法、建筑法、建设工程质量管理条例等法律法规对“发包人”虽没有明确定义,但根据相关条文的叙述,发包人只能是有权将工程委托给施工单位进行施工的主体,且只有涉及该主体的委托行为时表述为发包。施工单位承接工程后的在转包或者分包的行为并不表述为“发包”。由于建设工程不允许转包,因此建设工程的法律条文中并不涉及转包之后主体称谓的表述。
其次,考虑比较规范的合同示范文本可以看出,分包合同的主体表述一般为总承包人和分包人,并不会将总承包人表述为“发包人”。再次,从解释的该条规定的全文看“发包人”、“转包人”、“违法分包人”几个主体称谓是并列的,这几个主体在各自的合同中均是将工程“委托”(暂且这样表述)给受托方。因此,司法解释二十六条规定的“发包人”只能是指“建设单位”,也只有建设单位在欠付工程款的范围内承担支付责任,其他主体都不能以此抗辩认为只在欠付款范围内承担责任。因工程中多重转包情况比较普遍,“转包人”、“违法分包人”也可能是多个的,二十六条第一款的规定应理解为一系列的转包或者违法分包行为中的“转包人”、“违法分包人”均是案件当事人。既然规定实际施工人可以以其为被告起诉,自然包含着承担责任的含义,否则,也应在第二款中对非直接的“转包人”、“违法分包人”与发包人一并列明仅在欠付款范围内承担责任。