一般情况下,包工头和农民工之间是不构成劳动关系的。那怎么判断双方是否形成劳动关系呢?主要看劳动者是不是接受用人单位的管理,是不是从事用人单位安排的工作,以及能不能从用人单位那里获得报酬。
在建筑工程领域,按照现有的法律政策,往往是建筑企业把一部分工程劳务分包给没有用工主体资格的包工头,然后包工头招募农民工来干活。虽然农民工付出了劳动,但包工头没有用人单位的主体资格。而且包工头通常是以完成特定的工程任务为目的,安排农民工干活,并没有像正规劳动关系那样对农民工进行管理,比如不做考勤,也不制定劳动规章制度。另外,农民工的报酬大多是按照工作量来结算的,和正规劳动关系里的工资发放方式也不一样。
根据《劳动合同法》《关于确立劳动关系有关事项的通知》等规定,如果建筑施工企业等用人单位把工程或者经营权发包给了没有用工主体资格的组织或者个人,那么这些组织或个人招来的劳动者,就由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。也就是说,要是农民工出现了工伤或者其他权益受损的情况,虽然他们和包工头之间不存在劳动关系,但发包方要为此负责。所以说,总的来讲,包工头和农民工之间通常是不会形成劳动关系的。