2.对待给付确定且已届清偿期。
同时履行抗辩权制度旨在使双方所负债务同时履行,双方享有的债权同时实现。因此,必须双方债务实际存在且同时届清偿期时,方适用同时履行抗辩。就工程进度款而言,援引同时履行抗辩权可能面临两个要件障碍:一是如何判断其存在。有观点认为,只有经最终结算后,才能确定工程量和工程款,因此,对于尚不确定之进度款不得适用同时履行抗辩。笔者认为,该观点忽视了建设工程特有的签证和索赔程序。施工方申报月工作量(要约),建设方审核确认(承诺),这一过程称之为签证,签证由于具备完整的要约和承诺要件,成立新的合同关系。建设方未支付经确认的进度款时,施工方可以援引同时履行抗辩。二是如何判断其已届清偿期。对于工程进度款的支付,合同中往往约定了一定的期限,如在确认计量结果后14天内。建设方未按期支付,双方又未达成延期付款协议的,施工方可行使同时履行抗辩权。
3.对方未为对待给付。
未对待给付包括:不能履行、拒绝履行、迟延履行和瑕疵履行。建设方未按约定的时间提供材料、设备、资金构成迟延履行的,施工方可以行使同时履行抗辩权顺延工期。但施工方迟延履行,建设方可否行使同时履行抗辩,尚存争议。答案应是否定的,因为建设方行使同时履行抗辩延期付款,势必造成已经延误的工期雪上加霜,对建设方不仅无利反增损害,建设方仅能主张违约责任。
4.对方对待给付存在可能。
同时履行以能够履行为前提。若一方的对待给付已不可能,债权人实行同时履行抗辩权也就失去了制度设计赋予的法律意义,应转由合同解除法律制度和违约损害赔偿法律制度予以解决。