我国反不正当竞争法第五条第(四)项规定:“经营者不得在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。”该规定指向的违法主体是在商品上作虚假表示的实施者。本案被告是销售商,没有在涉案商品上实施虚假表示行为,其行为不适用该项规定,但能否适用反不正当竞争法一般条款而构成不正当竞争?对此,存在两种观点:
第一种观点认为,被告行为违反了诚实信用原则和商业道德,损害了原告合法权益,应适用反不正当竞争法一般条款,认定为不正当竞争行为。
第二种观点认为,不正当竞争行为在本质上属于侵权行为,认定被告的行为是否适用反不正当竞争法一般条款,反不正当竞争法侵权认定首先要判断该行为是否符合一般侵权行为构成要件。本案被告没有侵害原告合法权益的故意或过失,其行为不构成侵权,不能认定为不正当竞争。