1、债权人对债务人的债权合法
这是行使代位权的首要条件,即债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系,债权人对债务人享有合法的债权。至于债权的发生依据则在所不问,合同之债、侵权损害之债、不当得利之债、无因管理之债均可。
规定于合同法当中的代位权当然仅指合同之债,但债权人的债权是基于何种类型的合同而产生的,也在所不问,转移财产所有权的合同、完成工作的合同、提供劳务的合同等各种类型的合同产生的债权,均可成为代位权的基础。
既然债权人对债务人合法债权的存在是行使代位权的前提条件,故若债权人对债务人不享有合法债权,例如根本未发生合同关系,或合同被认定为无效,或合同被撤销,或已过诉讼时效,都不能行使代位权。但须注意的是,如果合同的无效或被撤销是由于债务人的过错造成的,债权人对债务人享有返还请求权、赔偿请求权时,应认定债权人仍能行使代位权。
2、债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害
这是构成代位权的实质条件,然而如何理解怠于行使到期债权,如何理解对债权人造成损害,理论界和司法界对此争议较大,概括起来有四种主要观点:
(1)只要两个债权(即债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的债权)都已届履行期,债权人即可行使代位权,不再考虑其他实质条件;
(2)债务人对次债务人的债权到期后,应持续一定的期间,待该期间届满后债务人仍不行使其债权,才能由债权人行使代位权。如果债务人的债权刚刚到期而未向次债务人主张权利,不能认为是怠于行使债权,债权人不能行使代位权。但持续期间以多长为合适,有的主张一个月,有的主张二个月,有的主张应视债权的性质与内容而定;
(3)债务人的债权到期后,如果债务人对次债务人主张了权利,如发出催款通知、向次债务人的代理人提出权利主张、向调解委员会或有关行政机关请求处理等,就不能认为债务人是怠于行使债权,债权人不能行使代位权;
(4)债务人仅以私力救济的方式向次债务人主张权利,仍为怠于行使到期债权,只有当债务人以诉讼或仲裁方式主张权利时,才能阻碍代位权的行使。
《合同法解释》第13条规定:“合同法第73条规定的‘债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的’,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。”这样规定的理由主要是:
(1)不要求债务人的债权到期后持续一定的期间。因为这一期间极难确定,债权人很难掌握这种期间并就期间届满举证,而且期间的规定会增加代位权实现的风险,故不规定债务人的债权到期后须达到一定期间,才能行使代位权,只要到期即可。