审判长、审判员:
律师事务所依法接受上诉人A某亲属的委托,指派我担任其二审辩护人,依法提出以下辩护意见:
一、 上诉人的行为不构成受贿罪
依据《刑法》第三百八十五条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。”
据上诉人当庭供述,其所收取的贿款,均系行贿人主动送给,一审判决认定上诉人索贿,依据的仅为行贿人证言,没有其他证据印证,属于孤证,不能作为定案依据。一审判决认定上诉人具有索贿行为明显事实不清,证据不足。
既然一审认定上诉人索贿事实不清,证据不足,那么依据《刑法》规定,上诉人的行为是否构成受贿罪,取决于上诉人是否为行贿人谋取利益。但是纵观一审案卷,公诉机关没有任何证据证明上诉人为行贿人谋取了和何种利益。
因此,即使上诉人收受了万元左右贿款,但其行为不符合受贿罪的构成要件,上诉人的行为不构成受贿罪。
此外,据上诉人庭审供述,并未收取某B公司1000元购物卡,一审认定该“事实”有误;C公司3000元是上诉人到南昌为该公司办事垫付的烟钱,C公司是返还垫款。敬请二审法院一并查实。
二、 上诉人的行为不构成贪污罪
1、关于上诉人不具有贪污罪主体资格的辩解意见,上诉状已阐述,辩护人在此不再重复。
2、一审认定上诉人贪污B公司缴纳的2000元会费事实不清,证据不足,不能成立。
首先,上诉人始终否认收取了B公司缴纳的2000元会费。
其次,根据刘某的证言,是刘某用上诉人开具的会费收据到B公司财务上领取了2000元。该证言可以证明两个事实:一是上诉人将会费收据交给刘某时没有收款,二是刘某凭上诉人提供的会费收据到财务上领取了2000元。
但是,刘某领取2000元后是否交给了上诉人,只有刘某的证言,没有其他证据印证,属于孤证,无法排除2000元被刘某私吞的可能性,不能作为定案的依据。
显而易见,一审认定上诉人贪污B公司缴纳的2000元会费事实不清,证据不足,不能成立。
3、一审认定上诉人贪污D公司缴纳的3000元会费事实不清,证据不足,不能成立
其
一,因为D公司不是药学会会员单位,根本不存在缴纳会费的可能性,公司也不会报销所谓的会费,因此开会费收据一说不符常理,何况D公司根本无法提供所谓的会费收据。
其
二,可以肯定,上诉人没有收到D公司郑某转账支付的3000元会费,因为郑某证言说不是转账,而是付了现金。
其
三,公诉机关没有确实充分的证据证明上诉人A某把会费收据交给了D公司。退一步而言,即使公诉机关有确切的证据证明D公司收到了会费收据,根据郑某证言,所谓的会费收据载明转账支付,证明上诉人开出收据时,没有收到郑某付的3000元现金,否则收据上不会写转账支付。所以,证人汪某说的付了3000元现金以后才开收据与事实不符,不合逻辑。
其
四,郑某的证言只能证明其将3000元交给了汪某,至于汪某有没有给上诉人,只有汪某一人的证言,没有其他证据印证,属于孤证,无法排除3000元被汪某私吞的可能性,一审判决认定上诉人贪污了D公司郑某缴纳的3000元会费显然事实不清,证据不足,不能成立。
4、一审认定上诉人贪污E公司缴纳的1500元会费事实不清,证据不足,不能成立
首先,上诉人供述记不清是否收到了E公司的1500元会费,证明上诉人没有认可收到了该笔会费。
其次,因为E公司无法提供会费收据,一审仅据存根联证明上诉人把收据联交给了百草堂证据不足,无法排除收据联被上诉人遗失的可能性,不具有证据应具有的排他性和唯一性,不能作为定案的依据。
第
三,喻某的证言只能证明她将1500元交给了业务主管章某,无法证明章某是否将1500元交给上诉人。而章某的证言因为没有其他证据印证,属于孤证,无法排除她自己私吞1500元的可能性,不能作为定案的依据。
可见,一审认定上诉人贪污了百草堂缴纳的1500元会费事实不清,证据不足,不能成立。
综上,一审判决认定上诉人贪污总额为8500元,剔除错误认定的6500元,上诉人实际收取的会费只有2000元,尚未达到贪污罪的定罪标准,上诉人的行为不构成贪污罪。
以上意见,请予审议。