(一)将符合现行刑法规定违法构成要件的扒窃行为一律以犯罪论处,属于“过度犯罪化”。修正案八对扒窃入刑的规定门槛过低,且不明确,导致实践中大量的治安案件都符合违法构成要件,从而上升为刑事案件,犯罪化范围过广。在立法解释、司法解释上尚未对扒窃成立盗窃罪的构成要件和起刑标准予以规定的情况下,扒窃行为以犯罪论处并没有相对独立的入罪依据。这种刑法的“过度犯罪化”,加之相关解释的缺失,将不可避免的颠覆现有扒窃行政处罚为主、刑事处罚为辅的规制格局,严重增加司法成本。
(二)“但书”可以作为对扒窃的既未遂进行出罪的依据。刑法学上的“但书”,是指刑法总则第13条中“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的规定。刑法但书十三条,能够指导刑法分则没有定量规定的犯罪。[3]刑法分则关于扒窃成立盗窃罪的规定理应受到刑法总则中但书的制约。据此,当扒窃行为的情节显著轻微危害不大的,根据但书,对扒窃行为不以犯罪论处,而不论其为何种犯罪形态。