昆山XX公司与江苏XX公司、张XX承揽合同纠纷二审XX事判决书

上诉人（原审被告）江苏XX公司，住所地江苏省淮安市淮安经济开XX。

法定代表人张XX，该公司总经理。

委托代理人张XX，江苏XX律师。

委托代理人周XX，江苏XX律师。

上诉人（原审被告）张XX。

委托代理人黄XX，江苏XX律师。

被上诉人（原审原告）昆山XX公司，住所地江苏省昆山市XX。

法定代表人朱XX，该公司总经理。

委托代理人杨磊，江苏XX律师。

委托代理人刘XX，江苏XX律师。

上诉人江苏XX公司（以下简称XX通XX）、张XX因与被上诉人昆山XX公司（以下简称XX公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人XX法院（2013）昆巴商初字第0115号XX事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月29日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月24日公开开庭审理了本案。上诉人XX通XX委托代理人张XX、张XX委托代理人黄XX、被上诉人XX公司委托代理人杨磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

XX公司一审诉称：2008年7月10日，张XX挂靠XX通XX以XX通XXXX宇项目部的名义与XX公司签订《铝合金门窗工程承揽合同》。合同约定：“采用包工、包料、包质等方式，以铝合金门430元／㎡、铝合金窗240元／㎡的价格，将昆山XX公司（以下简称XX公司）1#、2#、3#、厂房铝合金门窗工程分包给XX公司，同时约定价款按XX通XX提供确认的图纸洞口尺寸结算”。2009年10月，工程竣工结束验收合格，但XX通XX一直拒不结算，虽经XX公司多次索要，但是XX通XX与张XX尚欠XX公司承揽工程款265055.80元。遂向法院提起诉讼，要求判令：1、XX通XX与张XX连带支付承揽工程款265055.80元；2、XX通XX和张XX承担本案诉讼费用。

XX通XX一审辩称：一、XX公司与XX通XX之间无承揽合同关系。本案付款责任的承担主体应当是张XX，而不是XX通XX。理由有：1、涉案工程由XX通XX承接后，以“双包”形式转包给张XX，XX通XX不再参与实际的工程施工活动，故客观上XX通XX不可能再与XX公司签订书面承揽合同并将铝合金门窗安装工程分包给XX公司，XX公司所针对的合同相对方不可能是XX通XX。二、根据XX公司提供的《铝合金门窗工程承揽合同》，无论该合同是否具有真实性，仅从合同条款来看，该合同第三条“结算和付款方式”明确约定最晚一期款项应在工程竣工结束半年内付清。现XX公司诉状明确主张其承揽的工程于2009年10月已经竣工结束验收合格，故本案至2014年4月底诉讼时效已经届满。因此，本案XX公司诉请不能得到支持。三、XX公司诉请不确定，其诉状诉请金额未最终确定。综上，XX通XX请求法院查明事实，驳回XX公司全部诉讼请求。

张XX一审未答辩。

原审法院经审理查明：2007年7月4日，XX通XX作为承包人与XX公司作为发包人签订正式的《建设工程施工合同》一份，该合同约定：由XX通XX承建位于昆山市城北西XX的XX公司建设工程，施工范围包括1#2#3#厂房、门卫、配电房、道路、围墙工程，工程内容为：土建、钢结构屋面、水电、消防。该合同同时约定了其他相关事项。2007年11月30日，江苏XX公司昆山第二分公司（以下简称XXXX公司）以总承包方（甲方）名义与张XX作为施工项目部（乙方）签订《江苏XX公司工程承包协议书》一份。该协议载明：工程名称：1#2#3#厂房、门卫、配电房及基础设施道路、围墙、给水排水排污管道；工程地点：昆山市城北西XX；承包范围：主工程的桩基、土建、水电、消防和基础设施道路、围墙、给水排水排污管道；合同总价785万元（钢结构屋面除外-由业主直接安装）；承包方式：双包（包工包料）；其中第八.3条明确约定：“所有工程款必须汇入甲方在工程所在地开设的银行账户，若无甲方书面授权，乙方不得在业主处支取现金，乙方不得私自直接从业主收取工程款汇入自己的账户或变相转移工程款”。该合同同时约定有其他相关事项。甲方加盖XX通XX昆山XX公司公章，乙方由张XX署名。

2008年7月10日，张XX以XX通XX昆山XX公司总包方（甲方）名义与XX公司作为分包方（乙方）就位于昆山市城北西XX的XX公司建设工程中的铝合金门窗工程签订《铝合金门窗工程承揽合同》一份，该合同载明：一、承包方式：包工、包料、包安装、包质量、包产品保护、包边封填缝（打发泡剂）、包安全；二、合同单价：铝合金门430元／㎡、铝合金窗240元／㎡，合同总价约50万元，单价不变，按实际计算；三、结算和付款方式：1、按甲方提供或确认的图纸洞口尺寸结算。进度款支付方式：外框进场安装付合同总价的10%、外框安装结束付合同总价的20%，内扇进场安装付合同总价的20%，工程竣工验收合格付合同的20%，余款在工程竣工结束半年内付清。该合同同时约定有其他相关事项。合同甲方代表人手书载明：“江苏XX公司XX宇项目部，张XX”并加盖“XX通XXXX宇项目部”椭圆章，合同乙方手书载明：“昆山XX公司，张XX”并加盖昆山XX公司公章。合同签订后，XX通XX昆山XX公司对XX公司移交技术交底资料。嗣后，XX公司依约履行。2009年5月3日，XX通XX就XX公司建设工程提交《工程竣工报告》。2011年5月25日，XX公司建设工程通过验收，工程正式竣工。2013年6月18日，XX公司向XX通XX发出《催款函》催要工程欠款。因催款未果，XX公司遂诉诸法院。

原审法院另查明：庭审中，XX公司自认XX通XX已经付款255000元、前后分六次支付、250000元系汇款、5000元支付的是现金。XX公司为证实其自认内容，提供如下证据：

1、255000元支付明细表一份，该表载明：1、付款日期和付款数额分别为：2008年9月27日5万元、2009年7月31日5万元、2009年8月5日7万元、2009年9月7日6万元、2009年9月24日2万元、2011年11月20日5千元，总计25.5万元；2、其中25万元汇款，5千元现金（铝合金门窗外三性检测）。

2、2009年7月31日XX通XX汇付XX公司5万元的汇款凭证一份。

3、2009年8月5日XX通XX汇付XX公司7万元的汇款凭证一份。

4、收条一张，该收条载明：“今收到昆山XX宇工程项目部铝合金窗工程进度款20000元大写贰万元，张XX，2009年9月24日”。同时该收条载明：“同意公司代为支付，张XX，2009年9月24日”。

5、昆山市建设工程质量检测中心出具的《江苏省（地税）通用发票》一张，该发票载明：开票日期2011年1月21日，出具人江苏XX公司，门窗检测费，4800元，网上开具。该发票加盖该检测中心发票专用章。

XX通XX确认XX通XX曾代张XX向XX公司支付25万元，但是没有支付过5千元现金；上述证据刚好证实张XX与XX公司之间存在承揽合同。

涉及铝合金门窗工程总造价，因XX公司与XX通XX意见不一，XX公司申请鉴定。审理中，原审法院依据XX公司申请委托苏州市XX公司对XX公司1#、2#、3#厂房铝合金门窗工程进行造价鉴定。2014年4月15日，鉴定机构出具《工程造价咨询报告书》。该报告载明：涉及XX公司针对铝合金门窗和铝合金装饰条其中1#厂房为121639.32元、2#厂房为236058.90元、3#厂房为152580.08元、门卫和配电间为9690.30元，合计519968.60元（鉴定报告汇总为519968.62元，属笔误）。XX公司为此支出鉴定费13050元。

原审法院再查明：XX通XX昆山XX公司系XX通XX在昆山市的非法人下属企业，设立于2007年1月26日，2009年5月25日营业执照注销。

原审法院认为：XX通XX作为XX公司建设工程的总承包人确定无疑。综合本案证据，XX通XX昆山XX公司系上述建设工程总包合同的实施人，张XX系上述工程的内部承包人和工程实际施工人。张XX本人系不具有从事建筑活动主体资格的个人，本案XX通XX以及XX通XX昆山XX公司却是具备从事建筑活动资格的建筑企业，同时张XX与XX通XX以及XX通XX昆山XX公司之间并不存在符合一般公司内部管理规定要求的人事任免、调动和聘用手续等事实关系，故张XX本人与XX通XX昆山XX公司之间存在挂靠与被挂靠的关系。

XX公司提供的承揽合同由张XX签字，加盖的是“XX通XXXX宇项目部”印章，XX通XX不认可该印章，且无授权事实依据，因此该院认定：本案所涉承揽合同系XX公司与张XX个人之间签署。张XX个人在其承包的工程范围内将部分工程肢解转包给XX公司，根据《最高人XX法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，XX公司与张XX之间的合同系无效合同。

同时根据《最高人XX法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，张XX应承担支付尚欠工程款。根据本案相关证据并经庭审，结合鉴定结论，该院认定，XX公司建设工程铝合金门窗工程总造价为519968.60元，现XX通XX已经支付XX公司255000元，尚欠XX公司承揽价款264968.60元。

基于张XX与XX通XX昆山XX公司系挂靠人与被挂靠人关系，XX通XX昆山XX公司作为被挂靠人应对张XX个人所承担的工程欠款承担连带责任。现XX通XX昆山XX公司早已注销，XX通XX作为法人企业对下属该第二分公司非法人债务应以XX通XX昆山XX公司尚存自有财产对外清理偿债，不足部分应由作为法人企业的XX通XX负责清偿。

据此，依照《中华人XX共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十三条、第二百八十七条，《最高人XX法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人XX共和国XX事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、张XX在判决生效之日起十日内一次性支付XX公司铝合金门窗工程欠款264968.60元。二、XX通XX昆山XX公司对上述第一条款张XX的付款义务承担连带清偿责任，因XX通XX昆山XX公司业已注销，XX通XX在判决生效之日起一个月内以XX通XX昆山XX公司自有财产清理偿债，不足部分由XX通XX负责清偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人XX共和国XX事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5276元，公告费690元，鉴定费13050元，合计19016元，由张XX、XX通XX共同负担。

XX通XX不服原审判决，向本院提起上诉称：一、XX公司起诉已经超过了诉讼时效。XX公司在起诉状中明确主张该工程于2009年10月竣工结束验收合格，故本案至2012年4月底诉讼时效已经届满。二、原审判决认定张XX结欠XX公司承揽工程款264968.6元依据不足。江苏XX公司于2014年4月15日作出的《工程造价咨询报告书》不具有合法性和真实性，不应作为认定本案事实的依据。1、该报告鉴定程序违法，鉴定过程从未通知XX通XX。2、报告内容不客观、不真实。三、即使张XX结欠XX公司相关价款，XX通XX也无需承担清偿责任。1、承揽合同系张XX与XX公司签署。2、张XX与XX通XX之间是发包关系，而不是挂靠关系。XX通XX支付给张XX的款项已经超付，不应对XX公司承担任何责任。请求二审依法驳回XX公司对XX通XX的诉讼请求。

张XX不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定张XX与XX通XX昆山XX公司之间存在挂靠关系，系错误认定。1、涉案工程系由XX通XX承包后再全部转包给张XX，并非张XX借用XX通XX名义与XX公司签订施工合同。2、原审法院（2010）昆XX初字第1184号XX事判决书查明，XX通XX与XX公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，而XX通XX与张XX签订的承包协议书系违法转包，当属无效。二、原审法院认定本案所涉承揽合同系XX公司与张XX个人签署错误。1、承揽合同的主体双方为XX通XX与XX公司。2、昆山法院（2013）昆巴XX初字第0090号XX事判决书与苏州市中级人XX法院（2013）苏中XX终字第3087号XX事判决书查明，张XX以XX通XX名义与王XX签订的《租赁合同》在XX通XX与王XX之间发生法律效力，XX通XX应当向王XX承担支付租金等法律责任。参照该案生效法律XX书，本案合同主体应为XX通XX与XX公司。三、原审认定XX公司与张XX之间的承揽合同系无效合同，适用法律错误。请求二审依法改判驳回对张XX的诉讼请求。

XX公司对于XX通XX和张XX的上诉答辩认为：1、XX公司在起诉状中称2009年10月工程验收合格是指门窗的内三性验收合格，而门窗的外三性检测直至2011年1月21日才真正验收合格。XX公司于2013年6月18日发出催款函，并于2013年7月2日起诉，诉讼时效并未届满。2、XX通XX和张XX应承担连带责任。XX通XX将XX公司项目分包给了张XX，张XX不具有建筑活动主体资格，也不是XX通XX员工，因此一审法院认定XX通XX与张XX之间存在挂靠关系是正确的。请求二审驳回上诉，维持原判。

张XX对XX通XX的上诉答辩认为：第一、第二项上诉理由与张XX无关。第三项上诉理由不能成立，应由XX通XX承担付款责任。

XX通XX对张XX的上诉答辩认为：同意张XX的第一个上诉理由，即XX通XX与张XX之间是转包关系，不是挂靠关系，但是转包关系并不影响本案独立的承揽合同权利义务的享受和承担。对张XX的第二点上诉理由不予认可，因为XX公司承揽合同的相对方是张XX，而不是XX通XX。张XX在上诉状中提到的王XX一案，对本案没有参考性，而且XX通XX对两案判决也是不认可的。

本院经审理查明的事实与原审一致。

本院二审另查明：昆山市城建档案馆保存的XX宇项目城建档案资料显示，《施工组织设计、施工方案审批表》申报人处加盖“江苏XX公司XX宇项目部”椭圆形印章，下一栏审核意见处，审核人向XX书写“同意按此方案施工”，并加盖XX通XX公章。《工程定位测量、放线验收记录》“施工单位”一栏，同时加盖了“江苏XX公司XX宇项目部”椭圆形印章和XX通XX公章。XX通XX昆山XX公司与张XX签订的《江苏XX公司工程承包协议书》中约定，XX通XX昆山XX公司驻工地代表为李X。二审中，张XX向法庭提交移交单复印件一份，该移交单载明：下列样章于2008年9月2日交于公司。下方加盖三枚印章，其中一枚为“江苏XX公司XX宇项目部”椭圆形印章，下方手写签名“移交人李X，接收人王XX”。

《铝合金门窗工程承揽合同》第五条第2款约定，乙方责任为按甲方要求的时间准时进场，按设计质量要求组织施工，所供产品符合国家和江苏省的现行有关标准，并通过有关部门的检查验收，提供产品质保书和合格证，遵守甲方关于安全、XX明施工等管理规定，按时竣工验收。关于《铝合金门窗工程承揽合同》中第三条第2款“余款在工程竣工结束半年内付清”的“工程”是指门窗工程还是整个建设工程，XX公司和XX通XX一致认为应理解为门窗工程。昆山市建设工程质量检测中心于2008年7月29日和2011年1月21日分别出具两份报告，对XX公司为XX宇项目制作的门窗进行了检测。昆山市产品质量监督检验所于2009年9月14日和10月16日对上述门窗进行了检测。

二审中，XX通XX确认其对XX公司付款情况如下：2008年9月27日由江苏XX通投资有限公司付款5万元，2009年7月31日、8月5日、9月5日和9月24日均由江苏XX公司昆山分公司分别付款5万元、7万元、6万元和2万元。上述五次付款共计25万元，均是通过转账支票的方式支付。

本案争议焦点为：一、案涉门窗承揽合同的定作人是谁；二、XX公司的起诉是否超过诉讼时效。

本院认为：关于争议焦点一，首先，张XX以XX通XX昆山XX公司的名义与XX公司签订《铝合金门窗承揽合同》，该合同落款处加盖“江苏XX公司XX宇项目部”椭圆形印章，由于XX宇项目城建档案资料中存在同时使用该项目部章和XX通XX公章的材料，结合XX通XX昆山XX公司驻工地代表李X出具的移交单复印件，可以证明XX通XX知晓并使用该项目部印章的事实。其次，在合同履行过程中，XX通XX通过江苏XX通投资有限公司和江苏XX公司昆山分公司向XX公司支付25万元加工价款。综上，本院认为，涉案《铝合金门窗工程承揽合同》对XX通XX昆山XX公司具有约束力，XX通XX昆山XX公司是承揽合同的定作人。原审法院对案涉门窗造价委托司法鉴定，鉴定过程符合法定程序，合法有效，鉴定结论应予采信。XX通XX认为鉴定结论不具有合法性和真实性的上诉理由没有事实依据，本院不予采纳。经鉴定，案涉门窗加工造价519968.6元，扣除XX公司自认的XX通XX已经支付的255000元，尚余264968.6元，XX通XX昆山XX公司应予支付。由于XX通XX昆山XX公司已经被注销，故XX通XX应对其下属非法人分支机构的债务承担清偿责任。虽然张XX与XX通XX昆山XX公司具有挂靠关系，但并不因此导致涉案《铝合金门窗工程承揽合同》无效，原审法院认为该合同无效，并判令张XX承担连带责任有误，本院予以纠正。且案涉合同系铝合金门窗承揽合同，非建筑工程合同，承揽人无需建设工程施工资质。

关于争议焦点二，《铝合金门窗工程承揽合同》约定，XX公司所供产品需通过有关部门检查验收，其具有按时竣工验收的义务。根据昆山市建设工程质量检测中心2011年1月21日出具的《建筑外窗检测报告》，该中心于2011年1月21日对门窗进行了检测，结果为符合设计要求，应认为XX公司完成了合同约定的竣工验收义务，XX公司主张以该日作为门窗工程竣工结束的日期，并无不当。《铝合金门窗工程承揽合同》约定余款在工程竣工结束半年内付清，故XX通XX应在2011年7月21日前付清余款，XX公司于2013年7月18日向原审法院起诉，尚未超过诉讼时效，故XX通XX认为XX公司起诉超过诉讼时效的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。

综上，因二审中张XX、XX公司提供新证据，结合其它证据，本院认为原审判决对部分事实认定有误，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人XX共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人XX共和国XX事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销江苏省昆山市人XX法院（2013）昆巴商初字第0115号XX事判决；

二、江苏XX公司于本判决生效之日起十日内向昆山XX公司支付铝合金门窗加工价款264968.6元。

一审案件受理费5276元，公告费690元，鉴定费13050元，合计19016元，由江苏XX公司负担。二审案件受理费5276元，由江苏XX公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴　岚

代理审判员　　李晓琼

代理审判员　　韩XX

书　记　员　　吴XX