陈XX与南京XX公司、上海XX公司劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审被告）：南京XX公司，住所地南京市雨花台区板桥街道孙家村西XX。

法定代表人：姜XX，南京XX公司董事长。

委托诉讼代理人：方XX、许X，江苏XX律师。

被上诉人（原审原告）：陈XX，男，1981年3月27日生，汉族，住南京市江宁区。

委托诉讼代理人：周爱荣，江苏XX律师。

原审被告：上海XX公司，住所地南京市雨花台区中华XX外新建。

法定代表人：王XX，上海XX公司董事长。

委托诉讼代理人：夏X，上海XX公司律师。

上诉人南京XX公司（以下简称安达XX）因与被上诉人陈XX、原审被告上海XX公司（以下简称梅XX公司）劳动争议纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初4974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人安达XX上诉请求：依法改判其不予支付陈XX违法解除劳动合同赔偿金36750元。事实和理由：陈XX于本案一审中认可其于2016年7月7日下午至7月12日期间未提供劳动，该情形即为旷工，不应以其是否存在主观故意为由予以区分。即便陈XX要求协商也应在工作时间之外，不能将其单方提出无理要求作为旷工的借口，所谓陈XX努力解决双方争议，并不属实。一审判决扩大员工视为出勤的法定情形，加重了用人单位的法律责任。其次，安达XX作为用人单位享有用工自主权，可以在法律、法规规定的范围内，根据工作需要和劳动者的个人情况，自主决定对员工的工作岗位、工作内容等进行调整。陈XX因消极怠工、不能胜任工作，安达XX安排其进行待岗学习，陈XX在认识其错误的情况下，接受安达XX的安排于2016年6月15日至2016年7月5日期间进行了待岗学习。安达XX鉴于其学习表现良好及实际情况，决定将其安排至磁材协力站工作。陈XX接受调整安排并于2016年7月6日前往磁材协力站报到。因此，安达XX对陈XX工作岗位的调整，符合法律规定。陈XX于2016年7月7日至2016年7月12日期间未提供劳动不具有正当性，应为旷工。陈XX未于2016年7月5日通知其调整岗位当日提出异议，而是至新岗位报到后才提出异议，有违诚实信用原则。第三，安达XX已与陈XX口头协商将其工作岗位由离检中心调整至外场保驾抢修，且已实际履行超过一个月。在此情形下，陈XX再次要求变更工作岗位，并要求回合同约定的原工作岗位工作，没有事实与法律依据。陈XX既未至外场保驾抢修，也未至磁材协力站工作，应属旷工。安达XX在通知工会后，与陈XX解除劳动合同，符合法律规定，不应支付其违法解除劳动合同赔偿金。第四，陈XX仅提供了劳动人事争议仲裁委员会作出的不予受理通知书，未提供相应的仲裁申请书，一审判决确认其诉讼请求与仲裁请求一致，没有依据，且其自述就双方之间的纠纷仅申请两次仲裁，故不能证明其此次起诉已经过仲裁前置程序处理。因此，一审法院作出的判决，不具有合法性。

被上诉人陈XX辩称，安达XX违法调整陈XX的岗位并剥夺其入厂权限，导致其无法工作。因此，安达XX以旷工为由，与陈XX解除劳动合同，没有事实依据，属于违法解除。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告梅XX公司述称，梅XX公司与安达XX是劳务外包关系，梅XX公司与陈XX既没有劳动合同关系，也没有用工关系。

陈XX向一审法院起诉请求：依法判决安达XX与梅XX公司支付其赔偿金36750元；梅XX公司补足其自工作以来与同岗位正式职工的工资差额28500元。

一审法院认定事实：陈XX于2011年10月8日入职安达XX，双方先后签订两份劳动合同和三份劳务派遣合同。安达XX支付陈XX工资，并为其缴纳社会保险费。双方最后一期劳动合同于2015年12月23日签订，合同期限为2016年1月1日至2016年12月31日，工作内容为在离检中心范围内从事电焊工作，工作内容不属于国家规定的有毒、有害、特别繁重或者其他特种作业，工作地点为离检中心。

陈XX称，2016年1月，陈XX从离检中心被调至外场保驾抢修，公司承诺其年后调回原岗位，其碍于情面答应。春节后，陈XX多次向单位负责人反映要求调回原岗位，未获准许。2016年4月至5月期间，陈XX多次要求调回离检中心，均未得到准许。

2016年6月13日，安达XX发出通知称，因陈XX消极怠工，公司领导多次劝解协调未果，要求陈XX于6月15日上午8:00至安达XX102室报到。陈XX当场拒签。2016年6月15日至7月5日，陈XX每天至安达XX指定的地点签到。2016年7月5日，安达XX发出通知并邮寄给陈XX，称因陈XX在2016年6月15日至7月5日待岗学习期间表现良好，决定安排其至梅XX公司磁材协力站工作，要求其于2016年7月6日上午8:00前往报到。陈XX于该日至磁材协力站报到。次日上午，陈XX至安达XX协调解决调岗问题，因协商未果，后报警。2016年7月7日，安达XX再次发出通知并邮寄给陈XX，要求其于当日下午1:30至梅XX公司磁材协力站工作。陈XX于2016年7月8日申请劳动仲裁后，又于2016年7月11日至安达XX要求上班，双方发生争执。2016年7月19日，安达XX邮寄一份通知函给陈XX，称因陈XX自2016年7月7日下午至7月12日期间连续旷工3天以上，决定于7月19日与其解除劳动合同，要求其于2016年7月21日前至公司办理解除手续。

2016年7月8日，陈XX向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决安达XX与其继续履行合同。因安达XX在仲裁期间与其解除了劳动合同，陈XX遂于2016年7月29日撤回仲裁申请。2016年8月1日，陈XX再次申请仲裁，后于2016年8月15日撤回仲裁申请。2016年8月17日，陈XX又一次申请仲裁。2016年8月24日，上述仲裁委员会作出不予受理案件通知书。陈XX于2016年9月5日向法院起诉。一审中，安达XX与陈XX一致确认陈XX离职前十二个月的月平均工资为3675元。

另查明，安达XX《员工手册》第六章第三十八条第二款规定，一个月内连续旷工3天以上（含3天）或一年内累计旷工10天以上（含10天）的，公司给予扣发3个月全部奖金，并每天扣3天基本工资的经济处罚，公司有权解除劳动合同而不支付经济补偿。2016年3月30日，安达XX组织员工学习《员工手册》，陈XX在安达XX学习签到表上签名。

一审法院认为，本案一审的争议焦点为：一、安达XX与梅XX公司之间是否为劳务派遣关系；二、安达XX是否应支付陈XX违法解除劳动合同赔偿金。

关于安达XX与梅XX公司之间是否为劳务派遣关系的问题。陈XX主张其虽是与安达XX签订劳动合同，但其一直在梅XX公司工作，梅XX公司给其发放的门禁卡、车辆出入证能够证明，其由安达XX派遣至梅XX公司工作，安达XX与梅XX公司之间存在劳务派遣的事实。安达XX、梅XX公司对此予以否认，并提供连铸设备离线检修业务承包合同以证明两公司之间是劳务外包关系，梅XX公司系将连铸设备离线检修业务外包给安达XX。另梅XX公司称其职工没有门禁卡，与其有业务往来的人员经申请后，其可以为相关人员办理门禁卡和车辆出入证，陈XX所持门禁卡和车辆出入证即属此情况。法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈XX主张安达XX与梅XX公司之间存在劳务派遣的情形，安达XX、梅XX公司对此均不予认可，并对陈XX持有梅XX公司的门禁卡和车辆出入证作出了合理解释。据此，法院认定安达XX与梅XX公司之间是劳务外包关系，梅XX公司并非陈XX的实际用工单位。故陈XX主张梅XX公司支付其同工同酬工资的差额，没有事实依据，不予支持。

关于安达XX是否应支付陈XX违法解除劳动合同赔偿金的问题。劳动者与用人单位均应按照劳动合同的约定履行各自的义务，用人单位单方解除劳动合同应符合法律规定。因用人单位作出开除、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。安达XX以陈XX2016年7月7日下午至7月12日期间连续旷工3天以上为由，与其解除劳动合同。但经法院审查，2016年7月9日、7月10日为双休日；陈XX于2016年7月7日上午与安达XX协商未果后，即于次日至劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求安达XX继续履行劳动合同，并于7月11日再次至安达XX要求上班，但遭到安达XX拒绝，双方因此发生冲突。综上，陈XX并无旷工的故意，而是为解决双方争议。安达XX以陈XX连续旷工3天以上为由，与其解除劳动合同，没有事实依据，违反法律规定。用人单位违法解除劳动合同的，依法应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。陈XX在安达XX工作期间为2011年10月8日至2016年7月19日，故其工作年限应按5个月计算。陈XX主张安达XX支付其违法解除劳动合同赔偿金36750元（3675元/月×5个月×2），于法有据，予以支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：一、安达XX于判决生效之日起10日内支付陈XX违法解除劳动合同赔偿金36750元；二、驳回陈XX的其他诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。安达XX于本案二审中认可陈XX于2016年7月7日至7月11日期间因岗位调整问题与其进行交涉。

本院对一审法院查明的事实，依法予以确认。

以上事实，有劳动合同、南京市社会保险缴费清单、连铸设备离线检修业务承包合同、《员工手册》、培训签到表、通知、通知函、关于与陈XX终止或解除劳动合同的证明、快递底单、2016年7月7日接处警工作登记表、接处警情况说明、南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会宁雨劳仲案字（2016）第0729-0730号受理案件通知书及宁雨劳人仲不字（2016）第0296号不予受理案件通知书、南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会情况说明及当事人的陈述等证据予以证实。

本院认为，本案二审的争议焦点为：安达XX是否应支付陈XX违法解除劳动合同赔偿金36750元。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。安达XX上诉主张其是以陈XX消极怠工，不能胜任工作为由，安排其进行了待岗学习，且其对陈XX工作岗位的调整亦具有合法性。经本院审查，安达XX于2016年6月13日发出的通知，明确是鉴于陈XX消极怠工，而要求其于2016年6月15日至公司102办公室报到；其中并无安达XX主张的陈XX不能胜任工作的具体内容。陈XX亦否认其存在不能胜任工作的情形，以及安达XX在2016年6月15日至7月5日期间对其进行了相应的工作技能学习与培训。安达XX于本案一、二审中均未能提出相应的证据以证明其安排陈XX进行待岗学习与培训的具体内容。因此，安达XX仍应对其主张陈XX存在不能胜任工作的事实予以举证证明，以确定其调整陈XX工作岗位的合理性与正当性。但安达XX在本案一、二审中对此均未能提出相应的证据予以证明；且其在本院指定的期间内亦未能对其安排陈XX在磁材协力站岗位的具体工作内容作出明确的说明。故依据安达XX提供的现有证据不能确定其调整的磁材协力站新岗位的工作内容是否与陈XX具有的电焊技能或者与其安排陈XX待岗学习与培训的内容相关，陈XX能否胜任调整后的岗位，以及新岗位的劳动条件等是否有不利之变更等事实。依据上述司法解释的规定，安达XX对此应当承担不利的后果。据此，本院认定安达XX将陈XX重新调整至磁材协力站岗位不具有合理性与正当性。其次，陈XX于2016年7月7日至7月11日期间因其岗位调整问题与安达XX进行了多次交涉，并为此申请劳动仲裁，而导致其未能正常提供劳动。故安达XX于2016年7月19日作出的解除劳动关系通知函中认定陈XX无故不到岗位上班，构成旷工，与事实不符；其以此为由与陈XX解除劳动合同，缺乏依据，违反法律规定。故其应当支付陈XX违法解除劳动合同赔偿金。安达XX对于一审判决认定其应支付陈XX的赔偿金数额，没有异议，本院依法予以确认。

另安达XX以陈XX于本案一审中自认就双方之间的争议仅申请了两次劳动仲裁为由，上诉主张本案所涉争议未经仲裁前置程序处理。经本院审查，陈XX虽于本案一审中述称，其就双方之间的纠纷仅申请了两次仲裁，但其之后于本案一审中又提交了南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会出具的情况说明，以证明其就本案所涉纠纷已经又一次申请了劳动仲裁，且该仲裁委员会作出了不予受理的通知。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款规定，自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。故一审法院经审查后，依据上述情况说明认定本案劳动争议事项已经劳动仲裁前置程序处理，符合上述司法解释的规定。安达XX该项上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，安达XX的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，实体处理无明显不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人安达XX负担，本院免予收取。

本判决为终审判决。

审判长　崔　民

审判员　蔡晓文

审判员　王　熠

二〇一七年九月十八日

书记员　莫XX