梁XX与蓬江区XX厂、李XX承揽合同纠纷一审民事判决书

原告（反诉被告）：梁XX，男，汉族，1983年11月28日出生，住广东省封开县，。

委托诉讼代理人：夏XX，系广东XX律师。

被告：蓬江区XX厂，住所地江门市蓬江区。

经营者：夏XX。

委托诉讼代理人：袁XX，系广东XX律师。

被告（反诉原告）：李XX，男，汉族，1979年3月1日出生，住广西桂平市，。

委托诉讼代理人：袁永献、徐X，系广东XX律师。

被告：中山市古XX，住所地中山市。

经营者：彭XX。

原告（反诉被告）梁XX诉被告蓬江区XX厂（下称“XX厂”）、李XX（反诉原告）、中山市古XX（下称“XX厂”）承揽合同纠纷一案，本院于2016年5月12日受理后，依法适用普通程序组成合议庭于2016年12月28日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）梁XX及其委托诉讼代理人夏XX，被告蓬江区XX厂的委托诉讼代理人袁XX，被告李XX（反诉原告）的委托诉讼代理人徐X到庭参加诉讼，被告中山市古XX经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

本诉原告梁XX向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告梁XX与被告XX厂签订的购销合同中除已经履行的部分（80套8米灯杆）外尚未履行的其余部分合同；2、判令被告XX厂、李XX双倍返还原告定金112000元；3、三被告连带支付原告梁XX违约金30万元（自2016年4月9至2016年5月9日，每日按10000元计算）；4、三被告承担本案诉讼费用。

事实与理由：2016年1月20日，梁XX与李XX、XX厂签订购销合同（实为定作合同），梁XX委托XX厂、李XX按其要求定作路灯一批，用于顺德区大良新城区道路照明工程，双方在合同中约定项目名称、特征描述，计量单位，数量，单价，合同总价款为285016元，及质量标准、结算方式为：“合同签订支付全部货款20%，款清发货。（如需发其中一部分，需要付发货部分的全部金额，定金在最后一次付款前扣除）定金到账20天内发货”。等其他条款，2016年3月5日，梁XX与李XX对合同进行变更：1、12米三头路灯规格尺寸275*75mm双管改为300*80mm双管，综合单价改为3385元／套，2、供货时间：2016年3月15日前完成80套灯杆，2016年3月20号前完成所有灯具产品生产，其他按原合同不变。梁XX在2016年1月20日、2016年3月5日分别向XX厂、李XX支付了2笔定金，分别为22000元、34000元。合同订立后，XX厂、李XX无法完成生产，未经梁XX同意，又联合XX厂生产，在合同履行过程，、由于交付的货物有质量问题，2016年3月30日，李XX、XX厂向梁XX出具了承诺书，在承诺书中李XX、XX厂认可存在严重违约，并承诺：质量问题保证按照样板、图纸、合同约定进行整改，符合建设单位、接管单位及规范要求，供货到现场日期：1、2016年3月31日前80支（8米）；2、2016年4月6日18支（12米）、62支（8米）；3、2016年4月9日前95支(米)。每批供货超过一天罚款2000元，二天罚款3000元，三天罚款6000天，如在超过每天罚款10000元。但李XX、XX厂仅在2016年3月31日交付了80支8米灯杆，梁XX按灯杆的实际价值55000元支付了货款给李XX。但至今三被告未能将承诺的其他路灯交付给梁XX，已构成严重违约，为此，梁XX依据《合同法》第九十四条规定，提出解除合同，并要求三被告承担违约责任，望贵院依法审理。

被告XX厂答辩称：一、本案涉及两个法律关系，其中XX厂与XX厂没有共同的权利义务关系，不应合并审理；二、XX厂于2016年1月20日收到梁XX订金22000元用于灯具基础预埋件，并已全部交付给原告；三、原告请求XX厂、李XX双倍返还定金112000元及连带支付违约金300000元没有事实和法律依据，涉案的《购销合同》中，梁XX并未按约定支付全货款的20%，其已构成违约，因梁XX的不诚信，XX厂没有参与其与李XX的合同变更。

本诉被告李XX答辩称：一、根据《合同法》第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。即梁XX同时主张双倍返还定金及支付违约金违反法律规定，诉求上梁XX应作出选择双倍返还定金还是支付违约金；二、李XX没有违约，无须双倍返还原告定金或支付违约金。梁XX主张李XX违约的主要理由是李XX交付的货物有质量问题，及李XX未按《承诺书》保证期限将剩余货物交予梁XX，但梁XX的该陈述均与事实不符。1、李XX及XX厂于2016年3月31日交付给梁XX的货物不存在质量问题，《承诺书》亦不能证明李XX及XX厂于3月31日交付的货物存在质量问题，梁XX亦全部验收接收了李XX及XX厂交付的80套路灯（包括灯臂）。《承诺书》中第一条所述的第二次提供的灯杆无按样版、图纸执行，出现问题，是指2016年3月26日左右，XX厂第二次提供的路灯样版梁XX认为仍需要整改，并要求李XX及XX厂在2016年3月31日整改完毕交货（《承诺书》第二条）。后原告仍不放心，才又于2016年3月30日要求李XX及XX厂签下这份《承诺书》，保证货物的质量及交期。所以，《承诺书》是2016年3月30日签的，其只能反映之前提供的样版存在的问题，需要整改，该《承诺书》并不能反映及证明2016年3月31日交付的路灯存在质量问题或没有进行整改，如梁XX认为李XX及XX厂于2016年3月31日交付的货物有质量问题，应提供相应的证据证明。而事实上，李XX及XX厂于2016年3月31日交给原告的货物是已经整改完毕的，不存在任何质量问题，梁XX亦全部验收了80套的路灯（包括灯臂）。2、李XX及XX厂与梁XX约定是先付货款再交货，实际的交易习惯也是先付款后发货，梁XX没有履行先付款义务，李XX及XX厂无义务先行交货，根据《合同法》第66条的规定，李XX及XX厂并没有违约。《承诺书》约定的后续货物之所以还没有交付，是因为梁XX在提第二批货时又要求先支付一少部分货款就将货提走，李XX及XX厂认为与约定不符，且之前拖欠的货款也没付清，故不同意梁XX提货，梁XX也一直没有支付该第二批路灯货款，之后也没再要求李XX及XX厂发货。再且，梁XX在接收第一批80套路灯（含灯臂）前只付了55000元，仍欠李XX及XX厂13800元，梁XX当时称资金紧张，希望能下次交货时再结清，李XX及XX厂基于对梁XX信任，才答应并交付80套路灯给梁XX。故事实上，违约的是梁XX，而不是李XX及XX厂，梁XX无权要求答辩人双倍返还定金或支付违约金；三、退一万步来说，如法院认为李XX违约须双倍返还定金或支付违约金，但XX厂收取梁XX的是订金22000元，而不是定金，无双倍返还的法律依据，另外，该22000元订金由XX厂收取用于做路灯预埋件，与李XX无关，李XX无义务与XX厂共同返还；而梁XX所谓的迟延交货按《承诺书》约定一日罚款1000元，超过三天甚至每天罚款10000元，约定奇高，非常不合理，严重高于梁XX的实际损失，法院应当予以调整。

被告XX厂书面答辩称：一、XX厂没有与XX厂联合生产涉案路灯，系梁XX及李XX找到XX厂生产涉案路灯；二、2016年3月31日XX厂已交付80套路灯（包括灯臂）给梁XX，且没有任何质量问题；三、XX厂与梁XX约定先付款后发货，《承诺书》所列的其他货物之所以没有交付，是因为梁XX不支付货款，XX厂没有先交付货物的义务；四、XX厂并没有违约，即使违约，梁XX主张的违约金亦过高，应予以调整。

反诉原告李XX向本院提出诉讼请求：1、判令反诉被告梁XX立即向原告支付拖欠的货款13800元并自2016年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至实际清偿之日止；2、本诉及反诉诉讼费用由反诉被告梁XX承担。

事实与理由：2016年1月20日，梁XX与XX厂签订《购销合同》，约定梁XX向XX厂采购8米单头路灯及12米三头路灯一批，合同总造价285016元，其中8米单头路灯综合单价为860元一套，12米三头路灯综合单价为3207元一套，合同还约定，合同签订支付全部货款20%，款清发货（如需发其中一部分，需要付发货部分的全部金额，定金在最后一次付款前扣除），定金到账20天内发货，合同还约定了其它事项，李XX作为XX厂委托代理人在《购销合同》上签字，XX厂在合同上盖章。《购销合同》签订后，梁XX仅于当日向XX厂支付订金22000元用于做基础预埋件，并未按合同约定支付XX厂合同定金57003.2元。

2016年3月5日，梁XX要求变更《购销合同》部分条款，要求更改12米三头路灯规格、综合单价及供货时间，XX厂认为梁XX单方提出更改12米路灯规格后的综合单价太低，且梁XX又不愿意按原《购销合同》约定支付定金57003.2元，XX厂不同意变更《购销合同》，故XX厂未在《合同更改协议》上盖章。由于《购销合同》由李XX促成签订，梁XX亦要求李XX跟进该批货物，李XX就答应另外再找厂家生产涉案货物，故李XX就在该《合同更改协议》上签字。后李XX就找到XX厂生产上述路灯，在XX厂生产过程中，梁XX多次要求修改样版，导致XX厂未能如期交货。后2016年3月26日左右，梁XX认为XX厂提供的路灯样版仍需要整改，并要求XX厂及李XX在2016年3月31日整改完毕交货。后梁XX仍不放心，又于2016年3月30日要求XX厂及李XX签下《承诺书》，保证货物的质量及交期。《承诺书》主要载明样版存在的问题，并载明供货日期2016年3月31日前80支（8.0米），2016年4月6日前18支（12.0米），62支（8.0米）等。

2016年3月31日，梁XX称因资金紧张，要求先付55000元即交货，余下款项待下次交货时再结清，李XX基于对梁XX的信任就答应了其要求，李XX收到梁XX55000元后即将80套路灯（含灯臂）交付给梁XX。

第二批80套路灯做好后，梁XX要求先支付一少部分货款就将货提走，李XX及XX厂认为与约定不符，且之前拖欠的货款也没支付，不同意梁XX提货，后梁XX也一直没有支付该批路灯货款，之后也没再要求李XX发货。后李XX要求梁XX结清第一批80套路灯拖欠的款项13800元（860元/套×80套－55000元），但梁XX却诸多推搪，至今未付。

梁XX突然终止合同的行为实质为违约行为，其拖欠货款的行为亦严重损害了李XX的合法权益，梁XX应立即向李XX支付拖欠的货款并计付利息。

反诉被告梁XX辩称：一、反诉原告李XX的诉讼请求不成立，生产的货物包括：灯杆、灯臂以及预埋件，但李XX仅仅交付了80套灯杆，灯臂以及预埋件均没有交付，所以梁XX只支付了55000元，该数额亦经双方确认。梁XX还向被告XX厂支付了5万多元定金，故不存在不足支付金额的事实；二、李XX在诉状中称其为代理人，如其所述则李XX无权提出反诉，故李XX不是代理人，而事实是李XX借用XX厂名义签订合同，再由XX厂加工生产，其收取的定金34000元也没有交付被告XX厂，故李XX并不只是代理人。

本诉原告梁XX向本院提交的证据有：《购销合同》1份、《合同更改协议》1份、《承担书》1份、《收据》2份、《收条》1份。

被告XX厂向本院提交的证据有：证人证言2份。

被告李XX（反诉原告）向本院提交的证据有：XXX1份、XXX1份、《送货单》1份。

被告XX厂在举证期间未提交证据。

当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院结合原、被告的质证意见及庭审意见进行综合认定如下：

本院审理查明，2016年1月20日，梁XX与XX厂、李XX签订《购销合同》，约定由XX厂生产8米单头路灯227套，每套860元，12米三头路灯28套，每套3207元，总价285016元；《购销合同》载明：合同签订支付全部货款20%，款清发货，定金到账20天内交货等内容。《购销合同》签订后，梁XX于当日向XX厂支付了22000元，XX厂向其出具《收据》，载明“收到梁先生灯具订金22000元”。

2016年3月5日，梁XX与李XX签订了《合同更改协议》，该协议将原合同的内容变更为：1、12米三头路灯规格尺寸275×75mm双管改为300×80mm双管，综合单价改为3385元/套；2、供货时间：2016年3月15日前完成80套灯杆，2016年3月20日前完成所有灯具，其他按原合同不变。《合同更改协议》有梁XX与李XX签名确认，XX厂并没在《合同更改协议》签章确认。

《合同更改协议》签订当日，梁XX向李XX支付了34000元，李XX向其出具《收据》，载明“收到梁XX路灯定金34000元”。双方确认《合同更改协议》后，李XX联系XX厂进行路灯生产。2016年3月30日，李XX与彭XX（XX厂的经营者）共同向梁XX出具《承诺书》，载明：“供货到现场的日期1、2016年3月31日前80支（8米）；2、2016年4月6日前18支（12米）、62支（8米）；3、2016年4月9日前95支（8米）；每批供货超过一日罚款2000元，二日罚款3000元，三日罚款6000元，如再超期每天罚款10000元”。庭审中，梁XX对《承诺书》的内容及双方最后以《承诺书》约定履行《购销合同》的事实予以确认。

2016年3月31日,李XX向梁XX交付了80套8米路灯（灯杆与灯臂），梁XX向李XX支付了货款55000元，并由李XX向其出具了《收条》。

另查明，XX厂的员工刘X及中山市XX厂的员工张XX向本院提供的证人证言，称XX厂委托中山市XX厂生产了12米三头路灯的基础预埋件34个，8米单头路灯的基础预埋件239个，并于2016年1月16日由梁XX与XX厂的员工刘X到中山市XX厂取走上述基础预埋件，双方均称提货时XX厂的员工刘X在中山市XX厂的送货单上签名，但XX厂并未向本院提供相应的送货单及其他证据证明其已向梁XX交付上述基础预埋件，故本院对XX厂提出其收取的22000元订金实属基础预埋件的货款的抗辩不予采纳。

李XX向本院提交2016年4月14日的微信聊天记录，证明其与梁XX双方仍就货物质量问题进行沟通，但该证据并未能充分证明李XX于2016年4月6日已具备可依约向梁XX交付货物（12米路灯18支，8米路灯62支）的条件，而李XX亦未能提供其于2016年4月6日前已完成上述路灯的生产并通知付款的证据，直至本案庭审李XX亦未提供任何证据证明上述货物已经生产完成。因此对于李XX抗辩称其不交付货物系因原告没有支付货款，缺乏事实依据，本院不予采纳。

梁XX与XX厂、李XX签订《购销合同》并未对违约金或违约金的计算方式予以约定，李XX与彭XX出具的《承诺书》载明：“每批供货超过一天罚款2000元，二天罚款3000元，三天罚款6000元，如果再超过每天罚款10000元”。

再查明，2016年4月1日，中国人民银行一年至三年（含三年）的贷款年利率为4.35%。

庭审过程中，本诉原告梁XX撤回对被告XX厂的起诉，本院于2017年4月1日裁定准许梁XX撤回对被告XX厂的起诉。

本院认为，本案为承揽合同纠纷。梁XX与XX厂、李XX签订的《购销合同》，是各方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，应认定合法有效。梁XX与XX厂、李XX虽于2016年1月20日签订《购销合同》，但其后2016年3月5日梁XX与李XX签订的《合同更改协议》及2016年3月30日由李XX向梁XX出具《承诺书》将原《购销合同》的内容变更为：“供货到现场的日期1、2016年3月31日前80支（8米）；2、2016年4月6日前18支（12米）、62支（8米）；3、2016年4月9日前95支（8米）；每批供货超过一日罚款2000元，二日罚款3000元，三日罚款6000元，如再超期每天罚款10000元”。合同内容变更后，李XX联系了XX厂就《购销合同》及《合同更改协议》、《承诺书》中约定的生产项目及供货时间为梁XX生产涉案货物，《合同更改协议》及《承诺书》并未得到XX厂的确认，XX厂亦没参与合同变更后的生产活动。双方对上述事实并无异议。

对于本诉原告梁XX要求解除《购销合同》中（除已履行部分）尚未履行的其余部分合同。在合同履行的过程中，首先，李XX与2016年3月31日向梁XX交付了80套8米路灯（灯杆与灯臂），总价是68800元，梁XX向李XX支付了货款55000元，未按双方的约定于发货前全额支付该部分路灯的货款，但李XX同意向梁XX交付了80套8米路灯（灯杆与灯臂），李XX陈述其同意梁XX迟延付款的请求，双方亦实际继续履行合同剩余部分，故本院认为，梁XX的迟延付款行为，并未致使不能实现合同目的；其次，对于李XX并没有依约于2016年4月6日向梁XX交付12米路灯18支及8米路灯62支，虽其抗辩称按双方的约定款清发货，因梁XX未支付货款故2016年4月6日未向梁XX发货，但李XX至今亦未能充分举证证明其于2016年4月6日前已完成生产，具备交付条件并通知梁XX付款取货，故其未履行合同主要义务，已构成违约，庭审中XX厂、李XX对于梁XX要求解除《购销合同》中尚未履行的其余部分合同并未提出异议，因此对于梁XX要求解除《购销合同》中尚未履行的其余部分合同的主张，本院予以支持。

对于本诉原告梁XX主张XX厂、李XX双倍返还定金112000元的请求。《购销合同》虽没有对定金条款及数额进行明确的约定，但《购销合同》载明：“合同签订支付全部货款20%”，2016年1月20日《购销合同》签订后，梁XX于当日向XX厂支付了订金22000元，2016年3月5日签订当日，梁XX向李XX支付了定金34000元；综合双方的过错责任，本院认为：一、XX厂并没有在《合同更改协议》及《承诺书》确认供货时间及数量、规格，亦未参与合同变更后的生产行为，因此，XX厂并无过错责任，本案中XX厂虽称梁XX向其支付的22000元是订金，用于购买基础预埋件，但XX厂并未能证明其已向梁XX交付了相应货物。故本院认为，对XX厂实际收取的22000元，其应负有返还义务。二、对于李XX,其于2016年3月5日向梁XX出具《收据》中明确载明“收到梁XX路灯定金34000元”，如上所述，李XX并没有依约于2016年4月6日前向梁XX交付12米路灯18支及8米路灯62支，未履行合同主要义务，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，李XX实际收取了梁XX定金34000元，故梁XX主张要求李XX双倍返还定金68000元，依法有据；但原告梁XX在2016年3月31日80套8米路灯（灯杆与灯臂）的交付中存在未按合同全额支付该部分货款亦存在违约情形，考虑原告梁XX亦有一定过错，本院酌情认定李XX向梁XX返还定金60000元。

对于本诉原告梁XX主张XX厂、李XX连带支付违约金300000元的请求。如上所述，XX厂并未参与《合同更改协议》及《承诺书》的变更及生产活动，对于梁XX主张XX厂没有按时依约交付货物造成违约的请求，没有事实依据，本院不予支持。李XX虽在《承诺书》中约定每批供货超过一日罚款2000元，二日罚款3000元，三日罚款6000元，如再超期每天罚款10000元，但其认为梁XX主张违约金按每日10000元计算过高，本院认为，首先，违约金的性质应以补偿性为主，不应以惩罚性为主，任意约定的高额违约金，以此谋取暴利并不符合违约金的本质属性，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。”的规定，判断违约金过高的主要标准是以实际损失为基础，本案中，原告并没有就其实际损失或预期利益进行充分举证，其主张每日按10000元计算一个月为300000万的违约金已明显高于其可得利益。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条：“事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，在合同当事人既约定了违约金，又约定了定金的情况下，如果一方违约，对方当事人可以选择适用违约金或者定金条款，即对方享有选择权，可以选择适用违约金条款，也可以选择适用定金条款，但二者不能并用。本院认为，本案中，梁XX同时主张定金及违约金，不符合法律规定，且梁XX亦未能充分举证证明其实际损失数额，因此，对于梁XX主张XX厂、李XX连带支付违约金300000元的请求，本院不予支持。

对于反诉原告李XX主张梁XX支付拖欠货款13800元的请求。2016年3月31日,李XX向梁XX交付了80套8米路灯（灯杆与灯臂），梁XX向李XX支付了货款55000元，根据双方的约定，每套路灯的单价是860元，80套总价是68800元，故梁XX尚欠李XX13800元。李XX主张要求梁XX支付拖欠货款13800元，依法有据，本院予以支持。对于利息的请求，双方约定款清发货，李XX于2016年3月31日向梁XX交付了80套8米路灯（灯杆与灯臂），梁XX的逾期付款行为造成占用尚欠货款期间的利息损失，故李XX主张自2016年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率即4.75%计付利息至欠款实际清偿之日止，理据充分，本院予以支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十五条、第一百一十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决如下：

一、解除本诉原告梁XX与本诉被告蓬江区XX厂、李XX签订的《购销合同》中尚未履行的部分；

二、本诉被告蓬江区XX厂应在本判决生效之日起十日内向本诉原告梁XX返还22000元；

三、本诉被告李XX应在本判决生效之日起十日内向本诉原告梁XX双倍返还定金60000元；

四、反诉被告梁XX应在本判决生效之日起十日内向反诉原告李XX支付尚欠货款13800元及利息（自2016年4月1日起按年利率4.35%计付至欠款实际清偿之日止）；

五、驳回本诉原告梁XX的其他诉讼请求。

如果本诉、反诉的义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉案件受理费8920元，由本诉原告梁XX负担7492元，本诉被告蓬江区XX厂负担383元，本诉被告李XX负担1045元；反诉费72.5元，由反诉被告梁XX负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院，并在递交上诉状之日起七日内预交上诉受理费。如不上诉，义务人拒不在判决书规定期限履行义务的，权利人可在判决书发生法律效力后，上述履行期限届满的次日起二年内向本院申请执行。

审　判　长　　林俊峰

人民陪审员　　李建华

人民陪审员　　黄珍好

二〇一七年四月十二日

法官　助理　　李XX

书　记　员　　关XX