冯XX与中山市XX公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

委托代理人：崔XX，广东XX律师。

委托代理人：袁永献，广东XX实习律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）:中山市中区水电安XX，住所地中山市。

法定代表人：刘XX，该公司总经理。

委托代理人：刘XX，该公司职员。

委托代理人：罗XX，该公司职员。

上诉人冯XX因与被上诉人中山市中区水电安XX（以下简称中XX公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法古民二初字第166号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：2011年6月26日，中山市XX厂（以下简称XX厂）与中国人民解放军济南军区空军后勤干部培训中心（以下简称济空培训中心）、上海XX公司（以下简称中远XX）签订《购销安装合同》。合同约定XX厂负责济空培训中心建筑的灯具生产、安装及相关服务，合同价款为XXX.89元，该价格为暂定工程造价。在本项目结算经相关单位审定后，济空培训中心在收到XX厂的款项申请手续后的七个工作日内向其支付审定价款的95%，剩余款项作为质量保证金。质保期满且XX厂履行完全部合同义务，济空培训中心支付剩余款项给XX厂。合同灯具质量保证期从签发项目验收证书之日起开始计算。上述合同的附件4为XX厂于2011年6月22日出具的《项目委托说明》，XX厂称由于其属于灯饰生产企业，不具备城市及道路照明专业承包安装资质，特委托中XX公司对本项目灯具及电气系统进行施工，请业主济空培训中心及总包单位中远XX批准。济空培训中心及中远XX均在该《项目委托说明》上签章确认。

2011年6月30日，XX厂与中XX公司签订《安装合同》，约定XX厂聘请中XX公司为XX厂进行济南空军后勤培训中心泛光照明灯具安装及管线（含管线材料）控制系统安装工程施工。合同总价为105万元，中XX公司安装调试完本项目不得以任何理由增加工程费用。工期为从2011年6月至2011年8月11日，如需土建配合的工序进度按土建进度适当调整，遇雷雨天气和不可抗力等因素则工期顺延并免除中XX公司责任。XX厂须为中XX公司协调现场相关关系，保证一个有利于施工的环境。中XX公司须协助XX厂完成相关验收结算资料。《安装合同》签订时，XX厂支付给中XX公司工程预付款31.5万元即合同总价的30%。智能控制柜进入施工现场且管线施工完成80%（以现场监理或建设单位签证为准），XX厂收到中XX公司请款通知后2日内支付合同总价的40%即42万元。本项目竣工并经建设单位、监理单位验收合格后，XX厂收到中XX公司请款通知后7日内支付合同总价的15%即15.75万元。本项目移交给建设单位使用后，XX厂收到中XX公司请款通知后7日内支付合同总价的12%即12.6万元。剩余合同总价的3%作为工程保修款，XX厂在中XX公司完成一年的工程保修（保修期从本合同项目经建设单位监理单位验收合格并移交给建设单位使用起计算）后7日内无息一次性支付给中XX公司。2011年5月6日，中XX公司编制的工程报价书所报工程造价为XXX.19元，该报价为总价承包，包工、包料、包工期、包验收、包安全的总费用。

中XX公司在庭审中出示刘XX代表XX厂签署的两份C1工作联系单及增加工程费用清单，该证据与刘XX的证言及冯XX提供的付款凭证互相印证，法院予以采信。据此认定，因XX厂要求将涉案工程外墙大功率LED钻石灯由单色光效果变更为多色光变换效果，并要求中XX公司进行室内灯具预埋件安装，导致工程费用增加99500元。

中XX公司在庭审中还出示其分别于2011年11月12日、2011年12月31日做出的C1工作联系单（非A4纸大小和A4纸大小各2份），以证明其从2011年8月11日至2011年12月31日的误工损失，XX厂副总经理ＸＸ均在其上签署“情况属实ＸＸ”。中XX公司称由于之前打印时纸张不完整，所以后来让ＸＸ补签了2份。冯XX不确认该证据的真实性，但未提供证据予以反驳。且根据冯XX提供的《结算审核报告》，其也曾向涉案工程监理公司开出C1工作联系单，主张2011年8月10日至2012年1月20日的误工费。故，法院对中XX公司提供的该组证据予以采信。据此认定，因冯XX未提供涉案工程的安装条件，造成中XX公司误工损失26万元。

2012年1月，涉案工程竣工。截止2012年12月，中XX公司共收到冯XX支付的涉案工程款114.2万元，其中，《安装合同》约定范围内的工程款104.25万元。2013年3月27日，山东XX公司（以下简称XX公司）对济空培训中心建筑亮化照明设备购销安装工程出具核价文件，对施工单位报价作了不同程度的下浮。中山市XX公司（以下简称XX公司）在施工单位处盖章确认。2013年7月15日，山东XX公司（以下简称XX公司）和中国人民解放军济南军区空军审计事务所（以下简称济空审计所）对济空培训中心建筑亮化照明设备购销安装工程竣工结算进行了审计。XX公司于2012年8月30日编制的结算书确定工程结算总额为XXX.68元。XX公司和济空审计所审定金额为XXX.5元。济空培训中心和XX公司均对该审定金额予以签章确认。

另查，XX厂为个人独资企业，投资人为冯XX，因投资人决定解散，于2011年8月3日注销工商登记，XX公司于2011年8月3日成立，法定代表人为冯XX，股东为冯XX和苏XX。2014年3月24日，中XX公司以冯XX拖欠工程保修金和窝工费为由，诉至原审法院，请求判令：冯XX向其支付工程保修金和窝工费29.15万元及从2012年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率计至付清之日止的利息，承担本案的诉讼费用。庭审中，中XX公司变更其诉讼请求中的工程保修金和窝工费的总金额为26.75万元。冯XX认为中XX公司施工的工程项目所产生的费用远低于双方合同约定的合同总价，为此，提起反诉，请求判令：中XX公司向其返还多收的工程款590532.6元，并支付自反诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，承担本诉及反诉诉讼费。

原审法院认为：本案争议的焦点为：一、中XX公司、XX厂与济空培训中心是否共同承揽合同关系；二、冯XX是否应当支付中XX公司误工费及工程保修金；三、中XX公司是否多收了工程款。

关于焦点一，根据冯XX提供的《购销安装合同》，中XX公司并非该合同的当事人，所以中XX公司、XX厂与济空培训中心并非共同承揽合同关系。中XX公司与XX厂互相之间的权利义务应按照其签订的《安装合同》确定。XX厂注销后，其权利义务由冯XX承担。

关于焦点二，因冯XX未提供涉案工程的安装条件，造成中XX公司误工损失26万元。冯XX方已签证确认，故应向中XX公司支付误工费26万元。冯XX尚有7500元工程保修款未支付。根据《安装合同》的约定，XX厂应在涉案工程经建设单位监理单位验收合格，并移交给建设单位使用起满一年后七日内无息一次性支付工程保修款给中XX公司。中XX公司称涉案工程于2012年1月竣工后就投入使用了，XX公司的结算书是2012年8月30日编制的，竣工验收后才会做结算书，所以竣工验收时间在2012年8月30日之前。冯XX确认涉案工程于2012年1月竣工，但称2013年7月业主单位才对工程进行验收。冯XX未提供证据证明竣工验收时间。因XX厂是《购销安装合同》的当事人，《购销安装合同》约定合同灯具质量保证期从签发项目验收证书之日起开始计算。冯XX未提供证据证明涉案工程由济空培训中心和监理单位竣工验收的时间，应当承担举证不能的不利后果。法院采纳中XX公司关于涉案工程竣工验收时间的意见，并确定冯XX应支付上述误工费和工程保修款从2013年9月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。

关于焦点三，首先，《安装合同》签订后，由于XX厂要求增加工程，导致工程费用增加9.95万元。其次，《安装合同》履行时，涉案工程材料价格应以中XX公司和XX厂的约定为准。冯XX无权以《结算审核报告》确定的单价抗辩。第三，冯XX称《结算审核报告》确定的工程量远少于中XX公司工程报价书的工程量，主张按《结算审核报告》确定的工程量结算。中XX公司称冯XX不能以《结算审核报告》作为反诉依据，冯XX与济空培训中心的结算对中XX公司没有约束力，冯XX混淆了两个不同的法律关系，中XX公司不认可《结算审核报告》。法院认为，中XX公司与济空培训中心不存在合同关系，冯XX以济空培训中心委托XX公司和济空审计所制作的《结算审核报告》为依据主张中XX公司未按约定将所有工程量完成，证据尚不充分。且中XX公司与冯XX均确认涉案工程已通过竣工验收，双方约定涉案工程为总价承包。故，对冯XX关于中XX公司多收了工程款的主张，法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十四条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、冯XX于判决发生法律效力之日起三日内向中XX公司支付误工费和工程保修金26.75万元及利息（从2013年9月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿之日止）；二、驳回中XX公司其他诉讼请求；三、驳回冯XX的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5312元（中XX公司已预交），由冯XX负担。冯XX在支付上述款项时迳付中XX公司。反诉案件受理费4853元（冯XX已预交），由冯XX负担。

上诉人冯XX不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认为工程已通过竣工验收，被上诉人与工程业主方不存在合同关系，故XX厂不能以工程业主方委托第三方制作的《结算审核报告》作为与被上诉人结算工程款的依据，而应以双方签订的《设备安装合同》约定的总包价结算，但是一审法院却并未审理查清被上诉人是否全面履行《设备安装合同》所约定的工程量；（二）XX厂与被上诉人签订的《设备安装合同》所约定的总包价主要是由合同约定的材料、设备的数量及单价确定，如被上诉人实际所安装的材料设备大大少于合同约定，即表示没有完全履行合同，被上诉人只履行了部分，原审认为应当按合同总包价结算的明显错误；（三）XX公司及济空审计所是独立的第三方审计单位，该两单位的审计报告是客观中立的，真实反应了被上诉人实际施工的工程量，被上诉人不认可该份证据，应提供相反证据来证明，或申请对实际完成的工程量进行鉴定对抗上诉人的证据，但被上诉人既未提供有效证据也未申请鉴定，在此情况下，一审法院应根据民事诉讼法的规定采信上诉人提供的证据，据此认定案件事实；（四）原审法院即使认为《结算审核报告》不能反映实际工程量或不能作为本案双方结算依据，为查明案件事实，也应委托有资质的机构对工程量进行鉴定，但一审法院却既不委托鉴定，也不对双方进行释明即结案，导致判决结果对上诉人不公平；（五）被上诉人提交用来证明窝工费的C1工作联系单作为证据存在重大瑕疵，其中两张工作联系单相隔很长时间，却都是打印的半张纸显然不合常理，另外两张工作联系单同前面两张重复，被上诉人明确是之后补签，可见该签字不是工程现场签证，随意性很大，不能作为认定窝工费的定案依据。此外，根据合同约定，被上诉人安装调试完本项目不得以任何理由增加工程费用，所以即使存在窝工情况，被上诉人也不能向XX厂主张权利。综上，请求二审撤销原审判决第一项、第三项，改判被上诉人向上诉人返还多收的工程款590532.6元，并自反诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息给上诉人。

被上诉人中XX公司答辩称：（一）一审判决认定事实清楚，被上诉人完全履行了合同义务，并超额完成了义务；（二）被上诉人提交的证据不是虚假证据，对方没有证据证明我方证据是虚假的；（三）窝工事实存在，双方已经确认，这是对原合同内容的变更，我方没有违约责任。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。

本院对原审查明的事实予以确认。

另查明：二审中，冯XX提交其单方委托的山东XX公司制作的《建设工程结算报告书》，证明中XX公司执行合同的工程造价为445185.04元，按正常取费的工程造价为414730.75元。中XX公司认为冯XX原审期间未向法院申请鉴定工程量，对其单方委托的上述结算报告书不予认可。

本院认为：本案为承揽合同纠纷，争议焦点之一是中XX公司应否向冯XX返还工程款。首先，XX厂与中XX公司签订的《灯饰照明设备安装合同》约定了工程承包的具体内容及相应的工程款，中XX公司提供的《增加工程费用清单》表明在施工过程中，出现增加工程项目时，双方签署了书面清单以证实增加的工程量及相关费用；同理，合同约定的工程量减少时亦应签署书面清单以便结算时扣减相应工程款，但本案中冯XX并未提交双方签署的书面材料证明其所主张的工程量减少情况。其次，本案争议的安装工程竣工后，XX厂向济空培训中心提交的结算书加盖XX厂的项目专用章，且有XX厂员工ＸＸ签署的“同意本结算”的意见，但该结算书与冯XX所主张的工程量减少情况相矛盾，即该结算书表明在工程竣工XX厂制作或审核结算书时，并不存在冯XX所主张的工程量减少的事实。第三，XX厂与济空培训中心签订《建筑亮化照明设备购销安装服务合同》，之后又与中XX公司签订《灯饰照明设备安装工程》，将相应的安装工程交由中XX公司施工，即中XX公司并非《建筑亮化照明设备购销安装服务合同》的相对方，XX厂与济空培训中心的结算方案对中XX公司并无约束力，故原审法院未采信济空培训中心委托XX公司和济空审计所制作的《结算审核报告》作为认定本案争议工程量的依据并无不当。第四，本案诉讼中，冯XX单方委托山东XX公司制作的《建设工程结算报告书》，中XX公司对此不予认可，且该结算报告书与XX厂之前认可的工程量不一致，本院对该报告书不予采信。综上，冯XX关于减少工程量的主张依据不足，本院对其要求中XX公司返还工程款的上诉请求不予支持。

本案争议焦点之二是冯XX应否向中XX公司支付窝工费。首先，中XX公司为证明其窝工费提供了两套C1工作联系单，其中一套C1工作联系单虽然纸张不完整，但其记载的内容与另一套纸张完整的C1工作联系单内容一致，且两套C1工作联系单均有XX厂员工ＸＸ签名确认，冯XX并不否认其员工签名的真实性，仅以随意性很大为由简单否定该工作联系单的证明力，依据明显不足。其次，XX厂向济空培训中心出具的C1工作联系单亦记载了窝工日期自2011年8月10日至2012年1月20日，该期间覆盖中XX公司主张的窝工期间（2011年8月11日至同年12月31日），该工作联系单有XX厂员工ＸＸ签名且加盖XX厂项目专用章，亦可印证中XX公司提交的C1工作联系单的真实性。第三，XX厂与中XX公司签订的灯饰照明设备安装合同虽然约定中XX公司安装调试完本项目不得以任何理由增加工程费用，但该约定仅指不得针对已约定的工程项目增加工程款，并不限制一方因违约赔偿另一方损失，因该合同同时约定双方任何一方违背该合同规定均为违约，违约方须支付另一方的损失。故冯XX关于中XX公司即使存在窝工也不得主张权利的上诉意见不符合合同约定，本院对该主张不予采纳。原审法院依据中XX公司提交的C1工作联系单认定窝工费并无不当，本院对此予以维持。

综上，上诉人冯XX的上诉请求理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10165元，由上诉人冯XX负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　阮碧婵

代理审判员　　钟国平

代理审判员　　尹四娇

二〇一五年八月十七日

书　记　员　　简XX