胡XX与宁XX公司、徐XX等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

委托代理人杨生智，宁XX律师。

被告宁XX公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。

委托代理人翁XX，男，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。

委托代理人史X，男，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。

被告徐XX，男，1971年10月1日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市碾子山区。

被告银川市住房保障局，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。

法定代表人徐X，该局局长。

委托代理人赵X，宁XX律师。

原告胡XX与被告宁XX公司（以下简称XX公司）、徐XX建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年1月15日立案受理后，依原告申请追加银川市住房保障局为本案共同被告，并依法组成合议庭于2014年8月14日公开开庭进行了审理。原告胡XX的委托代理人杨生智，被告XX公司的委托代理人翁XX、史X，被告银川市住房保障局的委托代理人赵X到庭参加诉讼。被告徐XX经本院公告送达民事起诉状副本、举证通知书及开庭传票，公告期限届满未到庭。本院依法缺席审理。现已审理终结。

原告胡XX诉称，2012年4月，原告承揽银川市满春保障性住房13号楼石膏粉刷工程，按照每平米42元计算工程款。工程竣工后，XX公司的工程负责人徐XX确认验收合格，原告完成粉刷面积为8800㎡，工程款总计369600元。截止2012年11月23日，被告向原告支付了上述工程款的80%即295680元，剩余工程款73920元经原告催要至今未付，故诉至法院，请求依法判令：1.被告XX公司、徐XX共同支付原告工程款73920元及利息8445元（按照每天万分之二点五，自2012年11月23日计算至2014年2月24日），并主张利息至付款之日；2.被告银川市住房保障局在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。

被告XX公司辩称，原告与我公司之间不存在合同关系，原告要求我公司承担法律责任无事实和法律依据，请求依法驳回原告对我公司的诉讼请求。

被告徐XX未到庭，亦未提交书面答辩意见。

被告银川市住房保障局辩称，一、我局不是本案适格被告。2011年7月28日，我局就满春保障性住宅12#、13#、14#、17#、18#、19#楼工程与XX集团签订《建设工程施工合同》，XX集团按照合同约定进行施工，我局也按照合同约定履行了付款义务，现工程已经竣工验收并交付使用。XX集团承包工程后是否将该工程进行了分包、转包等，我局并不清楚。原告要求我局在欠付工程款范围内承担责任，但原告是否是涉案工程的实际施工人尚未确定。虽然该工程已经竣工验收合格并交付使用，但由于承包人XX集团至今未将相关资料手续提交我局，致使涉案的工程至今也未进行竣工结算。截止2013年底，我局已经向XX集团支付了673XXXX2874元工程款，占合同总标的90%，扣除5%的质保金，我局基本不欠承包人的工程款。此外，根据该工程竣工交付以来的情况看，该工程存在一定的质量问题，部分业主已经向我局反映了该问题，后期需要资金进行质量维修。

原告为证明其主张，向法庭提交以下证据：

一、《满春保障性住房项目设计招标公告》、《银川市住房保障局满春保障性住房高压电缆采购及敷设项目招标公告》、《银川市住房保障局满春保障性住房工程变更项目招标公告》、《满春保障性住房工程、监理招标公告》《银川市建设工程中标通知书》，证明银川市满春保障性住房工程2010年已由银川市发展和改革委员会批准建设，项目建设单位为银川市住房保障局，2011年02月11日，宁夏XX集团有限公司经评标委员会评定，被确定为满春保障性住宅小区13#楼的中标人，具体施工方为宁XX公司，该工程开工时间为2011年03月06日，竣工时间为2012年07月15日，截止本案开庭，涉案工程业已竣工验收完毕。被告XX公司、被告银川市住房保障局对该组证据均无异议。

二、《建筑施工合同》、徐XX签字确认的工程量及工程款清单，证明2012年05月05日，被告徐XX将满春保障性住宅小区13#楼粉刷石膏施工工程分包给原告，建筑面积每平米42元，工程款应在工程完工之日起15日内全部付清；2012年11月23日，经被告徐XX确认，原告在满春保障性住宅小区13#楼完成的粉刷石膏施工的工程量为8800㎡，工程款只支付了295680元，占应付工程款的80%，尚有20%工程款未付。被告XX公司对该组证据不予认可，称徐XX并非XX集团或XX公司职工，施工合同上也未加盖XX公司印章，该组证据与被告XX公司无关。被告银川市住房保障局对证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，称被告徐XX未到庭，证据真实性无法确认，且该组证据与被告银川市住房保障局无关。

三、2014年1月17日、2014年1月20日原告与被告徐XX通话录音两份、2014年1月20日原告与王XX通话资料一份，证明满春保障性住宅小区13#楼粉刷石膏施工工程竣工完成后，原告多次找被告徐XX和XX公司索要下欠工程款，被告徐XX和XX公司均认可原告完成了涉案工程及确认的工程量，但对于支付工程款问题总以各种理由推拖。被告XX公司对原告与被告徐XX通话录音的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，称录音系原告与被告徐XX之间的通话录音，徐XX的行为是个人行为，与被告XX公司无关，对原告与王XX通话录音的真实性不予认可。被告银川市住房保障局对证据的真实性、合法性及关联性不予认可，且认为该组证据与被告银川市住房保障局无关。

四、证人阮某证言，证人称其曾经为徐XX满春保证性住房13#工地供过材料，在此过程中认识了做石膏粉刷施工的原告，但并未见过被告。证人岳X证言，称原告在满春工地干内墙粉刷以及外墙保温，并称证人曾经给徐XX供过材料，材料款至今也未支付；王XX是XX集团的项目经理。证人吕X证言，称其曾经给徐XX负责的满春工地供过胶水、滑石粉和石膏，在供料过程中认识了原告，原告在工地负责刮腻子，但不清楚徐XX是否为该工程的项目负责人。原告申请上述证人出庭作证证明原告承揽了被告徐XX负责的满春保障性住房13号楼粉刷石膏施工工程，原告是涉案工程的实际施工人；王XX是XX公司负责涉案工程的项目经理。被告XX公司对证人证言的真实性及证明目的均不予认可，且证人陈述均是为徐XX供料。被告银川市住房保障局对证人证言的真实性及证明目的均不予认可，称证人证言所述内容均系听说或主观臆测，并无事实依据。

被告XX公司为证明其抗辩主张，向法庭提交《职工花名册》，证明徐XX并非XX公司职工，其与原告签订合同分包工程也未经过该公司授权，被告徐XX的行为是个人行为。与该公司无关。原告对证据的真实性及证明目的均不予认可，称证据系被告XX公司单方制作，真实性无法查实，且本案关键为涉案工程是否违法分包，该证据与本案无关。被告银川市住房保障局对证据的真实性及证明目的均不予认可。

被告银川市住房保障局为证明其抗辩主张，向法庭提交以下证据：

一、《建设工程施工合同》，证明2011年7月，该局与XX集团就满春保障性住宅小区12#-14#、17#-19#楼工程签订合同，现工程经竣工验收合格后已经交付使用，但因为XX集团未能向有关部门提交工程竣工备案相关资料，致使工程至今未进行最终结算。原告对证据的真实性、合法性及关联性无异议，称该证据也恰恰证明被告银川市住房保障局并未全部支付工程款。被告XX公司对证据的真实性无异议，但认为该证据与本案无关。

二、2011年6月至2013年12月期间，XX集团向银川市住房保障局出具的《宁夏回族自治区建筑业专用发票》一组，证明自工程开建以来，该局始终按照进度向XX集团支付工程款，虽然涉案工程至今未进行结算，但截止2013年底，已经向XX集团支付了673XXXX2874元工程款，占总工程款的90%。原告对证据的真实性及证明目的均无异议，称该证据也能证实被告银川市住房保障局确实存在10%工程款尚未支付。被告XX公司对证据的真实性无异议，但称具体付款数额需要核实。

经审理查明，2011年7月，银川市住房保障局与宁夏XX集团有限公司签订《建设工程施工合同》，约定满春保障性住宅小区经济适用房12#、13#、14#、17#、18#、19#楼工程由宁夏XX集团有限公司施工，合同价款为748XXXX6656.54元；开工日期为2011年3月6日至2012年7月15日；项目经理为于某某；工程质量保修金为合同价款的5%，在质保期满后14天内，将扣除保修费后剩余保修金返还承包人；其中装修工程保修期为五年。该工程现已交付使用。庭审中，被告银川市住房保障局及XX公司均认可被告银川市住房保障局支付了部分工程款，尚余部分工程款未支付。

被告XX集团将上述承包工程交由其北方分公司施工。施工过程中XX集团变更姜X为项目经理。工程施工过程中，姜X聘请王XX为现场施工管理，王XX又以项目部的名义将涉案工程分包给被告徐XX。

2012年5月5日，被告徐XX与原告签订《建筑工程施工合同》，将满春保障房13号楼3个单元的粉刷石膏施工以包工不包料的形式分包给原告，合同约定被告徐XX按照建筑面积每平米42元向原告支付工程款；每月15日支付已完成工程量百分之八十的工程款，原告中途可以借支生活费，工程完成后，支付工程款不少于总工程款的百分之九十，剩余工程款在完工日起15日内付清。2012年11月23日，被告徐XX在工程量及工程款确认单上签字，该确认单载明：“满春（工地）8800㎡×42（元／平米）=369600（元）×80%=295680元；阅海北地库6300㎡×25（元／平米）×80%=126000元；南地库1913（㎡）×25（元／平米）×80%=30608（元）；1#楼11840（㎡）×50%=106560元；零工34495元；漆2（二）中墙26520元；5公分以上板墙先拿1万元；材料＋租金1480元；去满春车费1440元。合计：￥632783元，合计陆拾叁万贰仟柒佰捌拾叁元。已付工程款￥471600元，￥肆拾柒万壹仟陆佰元。应付工程款￥161183元，￥拾陆万壹仟壹佰捌拾叁元。确认人：徐XX，2012年11月23日”。现因被告徐XX欠付原告工程款73920元，故原告诉至本院，请求判如所请。

上述确认的事实，有原告提交的《满春保障性住房项目设计招标公告》、《银川市住房保障局满春保障性住房高压电缆采购及敷设项目招标公告》、《银川市住房保障局满春保障性住房工程变更项目招标公告》、《满春保障性住房工程、监理招标公告》《银川市建设工程中标通知书》、《建筑施工合同》、工程量工程款确认单，被告提交的《建设工程施工合同》以及当事人的陈述笔录在案为凭，经本院开庭质证和审查，具有证明力，本院予以采信。

本院认为，被告徐XX与原告签订建筑施工合同将满春保障性住房13#楼3个单元粉刷石膏工程分包给原告，原告按照合同的约定完成施工，被告徐XX给原告出具结算单，视为对工程进行了接收，且工程已经交付使用，被告徐XX应当按照工程量及工程款确认清单确定的数额向原告支付工程款，故对原告要求被告徐XX支付工程款73920元（根据确认单第一项内同记载的满春工地工程款为369600元，已付80%即295680元，剩余未付工程款为369600元×20%即73920元），本院予以支持。对原告要求按照日万分之二点五支付逾期付款利息损失，本院确认被告徐XX按照年利率6.4%向原告支付自2012年11月24日（出具结算单次日）起至本判决确定的付款之日的利息。对原告要求被告XX公司与被告徐XX共同支付工程款，因被告XX公司称涉案工程系由项目经理聘用的现场管理员分包给徐XX施工，且原告提交的证据也不足以证明被告徐XX与原告签订分包合同的行为系职务行为或接受XX公司委托，故对原告的该项诉讼，本院不予支持。对原告要求被告银川市住房保障局在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，因被告银川市住房保障局提交的证据不能证明已支付了全部工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告银川市住房保障局在欠付工程款范围内承担责任。被告徐XX经本院公告送达开庭传票未到庭，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第二条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告徐XX自本判决生效之日起十日内支付原告胡XX工程款73920元，并按照年利率6.4%支付自2012年11月24日至本判决确定的付款之日的利息损失；

二、被告银川市住房保障局在欠付工程款范围内对被告徐XX的上述工程款及利息承担清偿责任；

三、驳回原告胡XX的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1859元，公告费300元，合计2159元，由被告徐XX负担（此款原告胡XX已预交，由被告徐XX随上述劳务费一并给付原告胡XX）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。

审　判　长　　范秀利

人民陪审员　　张淑霞

人民陪审员　　仇　芳

二〇一四年十月二十三日

书　记　员　　董　静

附：与本案相关的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合

格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。