樊XX诉永昌街道办事处行政强制及行政赔偿一审行政判决书

原告:樊XX，男，保山市隆阳区人。

委托代理人:冯X，云南XX律师，特别授权代理。

被告:保山市隆阳区永昌街道XX。

住所地:保山市隆阳区XX。

法定代表人:李XX，主任。

委托代理人:杨双桥、杨XX，云南XX律师，特别授权代理。

原告樊XX诉被告保山市隆阳区永昌街道XX行政强制及行政赔偿一案，于2016年12月12日向本院提起行政诉讼，本院于2016年12月15日受理，2016年12月20日向被告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票。

原告于2016年12月29日向本院提出变更诉讼请求及增加诉讼请求,被告于2016年12月30日向本院申请延长举证期限，本院准予延长15日，即举证期限至2017年1月19日。

被告于2017年1月19日向本院提交相关材料。

本院于2017年1月19日向原被告送达合议庭组成人员通知书。

本院依法组成合议庭，于2017年2月7日公开开庭审理了本案。

原告樊XX及委托代理人冯X，被告保山市永昌街道办事处委托代理人杨双桥、杨XX到庭参加诉讼。

本案现已审理完毕。

被告保山市隆阳区永昌街道XX于2016年12月9日作出永限拆2016第（006）号《限期拆除违法建设通知书》，以原告未取得《建设工程规划许可证》擅自在永昌街道下村社区中XX3组建盖房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，责令原告于2016年12月14日前将位于永昌街道下村社区中XX3组的建筑物自行拆除；逾期不拆除的，被告将根据《中华人民共和国城乡规划法》和社区城乡人居环境提升“一事一议”会议决定及居民公约的有关规定依法强制拆除。

原告樊XX诉称，根据《城乡规划法》第六十四条的规定，被告系乡镇一级政府，无法律明文授权的机关，无权做出责令原告拆除位于永昌街道办事处下村社区中XX3组建筑物，逾期不拆除依法强制拆除的行政行为。

根据《行政处罚法》第四十五条及《行政强制法》第四十四条，对于一般的行政处罚在行政复议、诉讼期间不停止执行。

对违法建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除之类的行政处罚的强制执行必须满足两个条件:当事人在法定期限内既不申请行政复议或行政诉讼、当事人又不自行拆除，只有同时满足这两个条件才可以组织强制拆除，因此被告不具备强制拆除的法定条件。

被告于2016年12月18日组织人员对原告的地上附着物予以违法拆除。

原告认为被告的行为侵害其权益，向本院提起行政诉讼，1、要求判决确认被告于2016年12月9日作出的责令原告拆除位于永昌街道办事处下村社区中XX3组建筑物，逾期不拆除依法强制拆除的行政行为无效；2、请求判决被告向原告支付赔偿金100万元。

原告为证明自己主张，向本院提交以下证据材料:限期拆除违法建设通知书，证实原告具备诉讼的主体资格；被告被诉的行政行为违反城乡规划法，行政强制法，系无效的行为。

被告保山市隆阳区永昌街道XX辩称，一、原告建盖的房屋属于保山市中心城市规划内重点区域工业企业搬迁范围内临时违法建筑。

本案中原告建盖房屋的土地属于段XX公公樊XX和丈夫樊XX承包土地（基本良田），原告与段XX承包了该片土地（面积1.929亩），原告在土地上建盖简易房经营加工石杨（临时违法建筑面积30平方米），该土地在征收范围内，被告多次到原告家中做工作未果。

经被告调查，原告建盖的简易房属于违法建筑，没有向任何部门办理过相关建房审批手续，未取得《建设工程规划许可证》违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，按照棚户区改造和人居环境提升的相关规定，责令限期自行拆除违法建筑物，原告未在规定时间内自行拆除违法建筑物，被告依法依规进行强制拆除，有事实和法律依据。

关于原告的第二个诉讼请求和本案没有关联性。

被告不是第二个诉讼请求的赔偿的义务机关。

二、被告的具体行政行为符合法律法规及有关规范性文件的规定。

被告的行为符合《城乡规划法》、《保山市人民政府办公室关于中心城市规划区域内重点区域工业企业搬迁工作的实施意见》、省委、省政府办公厅关于印发《云南省进一步提升城乡人居环境五年行动计划（2016-2020年）的通知》、保山市提升城乡人居环境行动领导小组办公室转发云南省提升城乡人居环境行动领导小组办公室文件等相关规定。

三原告的诉讼主体不适格。

本案中，被征收土地的相对人是段XX公公樊XX和丈夫樊XX承包土地而不是原告，与原告并无直接利害关系，故原告作为本案的原告主体不适格。

综上所述，被告的行政行为符合法律法规规定，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告保山市隆阳区永昌街道XX向本院提交了以下证据:主体方面的依据:1、保山市提升城乡人居环境行动领导小组办公室转发云南省提升城乡人居环境行动领导小组办公室文件（云人居组办（2016）11号；2、中共保山市隆阳区区委办公室文件隆办法（2016）106号；3、保山市隆阳区人民政府办公室文件隆政办法（2016）214号。

事实认定方面的证据材料:4、隆阳区人民政府关于保山市中心城市规划区域工业企业限期搬迁的通知；5、永昌街道办事处关于保山中心城市规划区工业企业搬迁工作方案。

以上两份证据证实樊XX在段XX公公樊XX和丈夫樊XX承包土地上建盖的房屋属于保山市中心城区内重点区域工业企业搬迁范围6、保山市中心城市规划区工业企业搬迁摸底调查表；7、会议记录；8、保山市中心城市北城区征地现场记录卡、评估表、现场检查笔录；9、表决和强制拆除的照片；10、致广大人民的一封信；11、限期拆除违法建设通知书，以上证据证实樊XX和段XX在段XX公公樊XX和丈夫樊XX承包土地上建盖的房屋属于保山市中心城市规划区内重点区域工业企业搬迁范围的违章建筑，被告强拆的具体行政行为事实清楚合法。

程序方面的证据材料:12、土地承包合同两份，（原告承包的土地、原告和段XX的承包合同）证实樊XX向段XX承包其公公樊XX和丈夫樊XX的承包土地；证实樊XX不是适格的诉讼主体。

适用法律法规:13、保山市提升城乡人居环境行动领导小组办公室转发云南省提升城乡人居环境行动领导小组办公室文件（云人居组办（2016）11号；14、中共保山市隆阳区区委办公室文件隆办法（2016）106号；15、保山市隆阳区人民政府办公室文件隆政办法（2016）214号；证实被告作出强制拆除违章建筑具体行政行为所依据的规范性文件。

经庭审质证，本院对以下证据作如下确认:原告提交的证据材料，经质证，被告对真实性、客观性、关联性无异议，对证明目的有异议，认为不能够证实原告的证明目的。

本院认为，该组证据材料除宅基地证外，其他证据材料来源合法，客观真实，能证明本案待证事实，被告对其真实性、客观性、关联性无异议，本院予以采信。

被告提交的证据:1、2、3，经质证，原告认为被告依据的文件，不是法律、规章，不能够依据三个文件就说明被告有职责。

本院认为，该组证据与本案没有关联性，故本院不作为本案证据使用。

证据4、5，经质证，原告认为限期搬迁不是规范的法律用语，与被告被诉的限期拆除不是同一个概念，无法印证本案被诉的行政行为的合法性。

本院认为，该份证据材料来源合法，客观真实，能证明本案待证事实，本院予以采信。

证据6、7、8、9、10、11经质证，原告认为:对证据6、7真实性、合法性、证据目地有异议，没有加盖任何单位公章，没有负责人的签字，无法证实是何种主体制作，可以认定是个人行为。

证据8中记录卡没有制作的主体，没有证据的合法性；评估表应当出具完整的评估报告并加盖公章；现场勘验笔录，是一份违法的笔录，不具有证据的合法性，没有被告盖章，被告也不具备勘验的职责。

对证据9真实性有异议，照片没有形成的日期，从照片上无法获得表决的内容。

证据10不具有认定被诉行政行为合法的依据；证据11是一份违法证据，不具有证据的合法性。

理由是无法定职权的被告违反行政强制法、城乡规划法规定的法定程序作出的行政行为，系无效的行政行为。

本院认为，证据6至11，与本案无关，故本院不作为本案证据使用。

证据12，经质证，原告对真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，并认为恰好证实原告是本案适格的主体。

本院认为，该份证据材料来源合法，客观真实，能证实本案待证事实，本院予以采信，但对被告的证明目地不予采信。

证据13至15，经质证，原告对证明目的有异议，不能够证实被告的行政行为的合法性。

本院认为，该组证据材料不能证实被告作出行政行为所依据的法律法规，故本院不作为本案证据使用。

经审理查明:原告樊XX系保山市隆阳区永昌街道下村社区中XX5组村民。

其分别与段XX、樊XX于2012年12月20日、2013年签订土地承包合同，以承包的方式取得上述两户位于永昌街道办事处下村社区中XX道路边的承包土地，并在此土地上建盖厂房用于生产加工石料等。

原告建盖厂房未取得《建设工程规划许可证》。

被告保山市隆阳区永昌街道XX于2016年12月9日作出永限拆2016第（006）号《限期拆除违法建设通知书》，以原告未取得《建设工程规划许可证》擅自在永昌街道下村社区中XX3组建盖房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，责令原告于2016年12月14日前将位于永昌街道下村社区中XX3组的建筑物自行拆除；逾期不拆除的，被告将根据《中华人民共和国城乡规划法》和社区城乡人居环境提升“一事一议”会议决定及居民公约的有关规定依法强制拆除。

原告樊XX认为被告保山市隆阳区永昌街道XX无权作出责令拆除建筑物，且在诉讼中强制拆除原告的建筑物，严重侵害了原告的合法权益，故向法院提起行政诉讼，1、要求判决确认被告于2016年12月9日作出的责令原告拆除位于永昌街道办事处下村社区中XX3组建筑物，逾期不拆除依法强制拆除的行政行为无效；2、请求判决被告向原告支付赔偿金100万元。

本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

”的规定，明确了作出责令限期拆除违法建筑的行政机关为县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，而本案被告并非是城乡规划主管部门，本案被告作出责令限期拆除系超越职权的行为，依法应予撤销。

原告要求确认被告作出的责令限期拆除通知行为为无效行为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条的规定，确认无效只有在实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，法院才判决确认无效，但本案被告作出的行政行为不存在无效的情形，故对原告申请确认无效的诉讼请求本院不予支持。

由于本案中限期拆除违法建筑通知书中所涉及的建筑物已不存在，不具有可撤销的内容，故对被告的行为本院确认为违法。

原告要求被告支付赔偿金100万元，因原告的此诉讼请求所依据的行为是强制拆除行为，原告所诉行政行为是永昌街道办事处作出的《限期拆除违法建设通知书》，并未对强制拆除行为提起诉讼，也未提交证据证实其已向相关机关依法提出行政赔偿。

《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。

”的规定，原告未先向赔偿义务机关提出赔偿申请而直接提起行政赔偿不符合《国家赔偿法》的规定，应当裁定驳回原告要求被告支付赔偿金100万元的起诉。

综上所述，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下:

确认被告保山市隆阳区永昌街道XX于2016年12月9日作出永限拆2016第（006）号《限期拆除违法建设通知书》的行为违法。

本案案件受理费50元，由被告保山市隆阳区永昌街道XX负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。

审判长杨幸丽

审判员张为军

人民陪审员王云鹏

二〇一七年五月八日

书记员张XX

附:本判决适用的相关法律依据

1、《中华人民共和国城乡规划法》

第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

第六十八条城乡规划主管部门作出责令停止建设或限期拆除的决定后，当事人不停止建设或逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。

2、《中华人民共和国行政诉讼法》

第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为:

（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；

（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。

行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法:

（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；

（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；

（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。