彭XX、罗XX等与肖XX等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

　　湖北省浠水县人民法院民 事 判 决 书

　　(2017)鄂1125民初2093号

　　原告：彭XX，男，1961年5月11日出生，汉族，湖北省武汉市人，住所武汉市黄陂区，

　　原告：罗XX，男，1967年9月15日出生，汉族，湖北省武汉市人，住所武汉市江夏区，

　　二原告共同委托诉讼代理人：罗XX，北京XX律师，执业证号14xxxxxxxxxxx，代理权限为一般授权。

　　二原告共同委托诉讼代理人：张乐乐，北京XX律师。代理权限为一般授权。

　　被告：肖XX，男，1975年1月20日出生，汉族，湖北省武汉市人，住所武汉市东西湖区，

　　委托诉讼代理人：徐XX，湖北XX律师，执业证号142xxxxxxxxxxxxxx12。代理权限为特别授权：代为参加庭审，承认、放弃、变更诉讼请求,参与调解及和解、提起上诉、代收法律文书等。

　　被告：武汉XX公司，住所：武汉市东西湖区金xx办事处。

　　法定代表人：褚xx。

　　委托诉讼代理人：邱XX，该公司员工，代理权限为：以委托方公司的名义负责经办诉讼相关事宜，过程中所签署的一切文件，委托方均予以认可，与委托方的行为具有同等法律效力。

　　被告：湖北XX公司，住，住所浠水经济开XX一社会信用代码9142xxxxxxxxxxY。

　　法定代表人：谌xx。

　　委托诉讼代理人：徐XX，湖北XX律师，执业证号142011xxxxxxxxxx。代理权限为特别授权：代为参加庭审，承认、放弃、变更诉讼请求,参与调解及和解、提起上诉、代收法律文书等。

　　第三人：湖北XX公司，住，住所：武汉市东西湖区新城XX.社会信用代码：91420xxxxxxxxxx。

　　法定代表人：张XX。

　　委托诉讼代理人：肖X，该公司职工，代理权限为特别授权：代为调查、提供证据，代为出庭，进行和解、调解，代为签署有关文书，承认、放弃、变更诉讼请求，提起反诉或者上诉等。

　　第三人：武汉XX工程有限公司，住，住所武汉市XX**纱帽街汉南大道**一社会信用代码9142xxxxxxxxxxW。

　　法定代表人：谢XX。

　　原告彭XX、罗XX与被告肖XX、武汉XX公司(以下简称XX公司)、湖北XX公司(以下简称XX公司)、第三人湖北XX公司(以下简称XX公司)、武汉XX工程有限公司(以下简称XX公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。诉讼中，二原告申请撤回对第三人XX公司的起诉，本院已裁定予以准许。原告彭XX、罗XX及其共同委托诉讼代理人罗XX、张乐乐，被告肖XX及其委托诉讼代理人徐XX、被告XX公司的委托诉讼代理人邱XX、被告XX公司的委托诉讼代理人徐XX、第三人XX公司的委托诉讼代理人肖X到庭参加第一次庭审;被告肖XX、XX公司、XX公司、第三人XX公司经传票传唤无正当理由未到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。

　　原告彭XX、罗XX共同向本院提出诉讼请求，1.判令被告一、被告二共同支付两原告工程欠款80万元;2.判令被告一、被告二共同赔偿两原告工程欠款相应的利息(利息以80万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止，其中截止到2017年9月30日利息是27683元，具体见所附明细);3.判令被告三在应付工程款范围内与被告一、被告二承担连带赔偿责任;4.判令三被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：被告三是湖北xx机电产业城项目(湖北省浠水县XX)的入驻企业之一，被告二与被告三签订建设工程总承包合同，被告一是被告二的项目经理，2016年年初原告一通过被告一的表哥朱XX认识被告一。同年3月份，原告一与被告一、被告二签订合同，合同约定原告一承包2、3号厂房的地基，工程单价为485元/㎡，总共做5988平方，工程总价接近300万元，付款方式：基础完工，付总价的15%，全部完工，付70%，验收合格，付95%，约定16年10月份完工，完工一年后付余款。原告二X原告一是朋友，二人约定合伙承做该项目，共同出资，收益平分。后两原告通过被告一介绍认识第三人xx钢结构公司和山xxx工程公司的负责人，付给xx钢结构公司40万元做钢构部分，付给山xxx工程公司30万元做桩基部分。两原告按照合同约定施工，截止到9月份两原告做了2、3号厂房的地基和另外两栋楼的桩基，被告一、二没有按时给付工程进度款，且不能及时回填土，导致两原告不能继续施工，双方于2016年10月份达成补充协议，被告一同意支付工程款100万元，原告退场。两原告认为，由于被告一、二的过错致使合同不能履行，原告二与被告一于2016年10月31日达成补充协议，就工程款协商一致。截至目前，被告一仅支付20万元，余款尚未支付。该协议是双方真实意思表示，被告一应当继续履行。另外，被告二是该项目的总包方，应当与被告一承担连带责任。被告三作为该项目的建设单位，应当在应给付工程款范围内与被告一、被告二承担连带责任。综上，为维护两原告的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。

　　被告肖XX、XX公司共同辩称，一、XX公司不是涉案工程总承包方，原告诉请XX公司共同承担支付及赔偿责任没有事实和法律依据，应驳回原告对XX公司的全部诉讼请求。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，涉案工程的总包及分包合同均属无效合同。两原告未能向法庭提供其与肖XX签订的工程分包合同，将导致合同的施工范围、工程造价及支付方式无法界定，应当由原告承担不利后果。同时，原告明知肖XX不具备施工资质，仍与其签订工程分包合同，明知自己也无施工资质，却将相关工程再行分包，对上述合同无效负有不可推卸的责任。三、原告诉请肖XX及第三被告共同支付欠款80万元及利息不能成立。因为1.肖XX实际支付给原告工程款为22.2万元，原告认可收到22.2万元，但对其中的2.2万元辩解是其他的工程款，与本案无关。原告对此负有举证义务，否则承担举证不能的法律后果。2.由于原告未向法庭提供与肖XX签订的施工分包合同，仅向法庭提交了补充协议，协议中双方没有就工程款的利息作约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定“当事人对垫资利息没有约定的，承包方请求支付利息的，不予支持”。故原告的利息诉求不能得到支持。3.原告承建的承台不符合设计要求，严重影响建设项目整体验收。根据合同法的规定，肖XX及XX公司可以履行同时抗辩权，有权拒绝支付涉案工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，肖XX在原告没有将承台修复至验收合格之前，有权不予支付原告诉请的工程价款。

　　被告XX公司另辩称，原告诉请被告二共同承担责任不能成立。因为1.相关前期款项的支付明细是在原告与肖XX之间产生的，与第二被告之间没有任何经济联系。2.第三被告与原告之间没有合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任”，法律没有规定建设单位应当承担连带责任，故第三被告不应当承担连带责任。同时，第三被告已经将涉案工程进度款按合同约定对肖XX进行了全部支付，不存在欠付工程款的情形。3.根据原告与肖XX签订的补充协议显示，涉案工程属于未验收的工程，补充协议是对工程进度款的确认，故原告以工程进度款作为结算依据不能成立。原告的本项诉讼请求不能得到支持。

　　被告XX公司辩称，一、我公司不应成为本案被诉主体。因为1.我公司与两原告之间没有发生施工合同关系，原告对我公司提起诉讼于法无据;2.我公司与XX公司没有建立总承包合同关系，肖XX与我公司系业务往来关系，在涉案项目立项之初，肖XX与我公司就挂靠事宜进行过协商，但最终未与我公司发生挂靠关系。二、原告诉请我公司承担工程款的支付责任不能成立。因为1.根据人民法院送达的相关证据中没有一份证据是指向我公司的，原告诉请一、二项中关于我公司的请求于法无据;2.根据原告提供收取款项的银行流水，没有一笔款项是我公司对原告本人支付的，表明原告与我公司之间并无资金往来。综上，请求法院从程序上裁定驳回原告对我公司的诉讼请求。

　　第三人XX公司辩称，我公司没有责任。

　　二原告为了证明自己的主张，向本院提交了以下证据材料：

　　1.现场照片，拟证明xx机电产业城项目2、3号厂房地基和综合楼、仓库桩基已经施工完毕;

　　2.证人汪X的证言，拟证明彭XX、罗XX是该工程的实际施工人;彭XX、罗XX和工友共做了2、3号厂房的地基和综合楼、仓库的桩基;因被告一和被告三不能回填土导致工期延误;被告一与被告二不按合同支付工程进度款;

　　3.补充协议，拟证明被告一与原告一曾签订过2#、3#钢结构厂房建设合同;2#、3#厂房基础已由原告施工完毕;被告一同意支付原告二100万元工程款;

　　4.账户明细，拟证明2016年4月18日通过银行转账给第三人xx钢构公司30万元(另外10万元系现金);

　　5.户主为原告二的中国XX银行的银行流水，拟证明原告二分别于2016年4月26日，2016年5月18日转入第三人山xxx公司5万元，共计10万元(另外20万元系现金);

　　6.视听资料;

　　7.户主为原告一的中国XX银行的银行流水。

　　证据材料6、7拟共同证明被告一分别于2016年10月11日、2017年1月24日向原告一的账户转入10万元人民币，合计20万元，剩余80万元未支付。

　　第二次庭审提交：

　　8.彭XX与其雇佣民工高x通话记录，拟证明被告肖XX支付给原告彭XX1.5万元是后期修围墙的工钱;另外7000元是购砖款，均不是本案讼争的工程款。

　　9.手机照片，拟证明被告已经在原告施工基础上继续建设，客观上使用了原告的施工成果。

　　经当庭质证，被告肖XX认为：对证据材料1真实性、合法性无异议，对关联性有异议，达不到证明目的。第一、第二张图片所反映不是原告施工的全部，无法证明原告完成合同项目，主体结构是其他人完成的。涉案项目没有竣工，第三张图片无法证明原告的工程结算款是如何形成的。证据材料2，对证人拟证明原告是实际施工人，我们认可。但施工已经完毕，只有单方证明，达不到证明目的。证人也讲了工资没到位，按合同规定原告有违约行为。对证据材料3真实性认可，但对证明目的有异议。补充协议和被告二、被告三没有关系，合同约定的基础工程已施工完毕，未予以验收，原告的诉请必须在验收基础上完成。对证据材料4、5不知情，与我们没关系，无法证实。证据材料6，已付20万是事实，而且是付20多万元，下面是该不该付的问题，和被告二、被告三没有关系。对证据材料7的真实性认可，但对证明目的有异议，和被告二、被告三没有关系。

　　被告XX公司同被告肖XX的质证意见。

　　被告XX公司同被告肖XX的质证意见。

　　第三人XX公司不发表质证意见。

　　各被告及第三人对原告提交的证据材料8.9未到庭质证，视为放弃质证的权利。

　　被告肖XX为了支持其抗辩意见，向本院提交了以下证据材料：

　　10.肖XX的身份证明，拟证明被告的主体资格;

　　11.湖北建刚环保工业园商业合同，拟证明被告肖XX与XX公司是承包与发包关系;

　　12.工作联系函和监理工程师通知单，拟证明被告三要求肖XX按照施工合同进行整改，验收不合格，不予结算工程款;承台的实际不符合设计要求，存在重大安全隐患;

　　13.原设计图纸对基础承台设计是2400mm×1000mm,实际检查尺寸为2250mm×900mm,故实际承台尺寸不符合设计要求，存在重大安全隐患;

　　14.付款凭证，拟证明被告已按照补充协议向原告履行了部分支付义务(共已付22.2万元)，下余款项是因为原告未按设计图纸要求施工导致工程无法竣工验收，被告才未支付。

　　经质证，原告认为：对证据材料10无异议，但不能作为有效证据。认为证据材料11是不真实的，工程总价、工程质量、安全问题等内容都没有，该合同应通过招投标，没招投标也要有备案的。假设合同是真实的，XX公司也应承担连带责任，也要付欠款80万。对证据材料12中的监理工程师通知单“三性”都有异议，和原告没关系。证据材料13中，对设计图纸真实性无异议，但对关联性有异议，图纸没表明哪些是原告施工的。证据材料14只支付20万，2.2万元和本案无关。

　　经质证，被告XX公司认为：对证据材料10.11.12.13无异议，对证据材料14不知情。

　　经质证，被告XX公司及第三人XX公司对被告肖XX提交的证据材料均无异议。

　　被告XX公司为了支持其抗辩意见，向本院提交了以下证据材料：

　　15.付款清单;

　　16.电子回单及个人账户交易明细、签购单;

　　17.对账清单;

　　18.工程款确认书。

　　上述证据材料15.16.17.18拟证明欠款已经向肖XX给付完毕。

　　经当庭质证，二原告认为：对上述证据材料15.16.17.18真实性不予认可，所盖印章是被告XX公司的，银行流水都是被告XX公司自己的，证据材料18是复印件，是单方盖章，只能算陈述。

　　被告肖XX及第三人均未到庭对上述证据材料15.16.17.18质证，视为放弃质证的权利。

　　被告XX公司及第三人XX公司未向法庭提交证据。

　　19.本院根据二原告的申请，依职权调取的证据材料：办案人员张X、杨X于2018年3月28日调查浠水县住房和城乡建设局相关人员笔录，主要内容为：该局造价站工作人员丁XX陈述，涉案建设项目，被告XX公司的总发包(施工)合同未在该局备案。

　　经质证，二原告对证据材料19无异议，其他当事人未到庭质证，视为放弃质证的权利。

　　本院认证意见为：证据材料1.3.10，对方当事人对其真实性无异议，本院予以确认。证据材料2，对方当事人对证人证言部分有异议，结合本案的有效证据综合审查，对该证人证言予以采信。证据材料4.5，来源和形式合法，盖有相关单位的印章，能达到二原告的证明目的，本院予以采信。证据材料6.7，对方当事人对被告肖XX已付20万元工程款的事实无异议，本院予以采信。证据材料8，因只有民工高x的通话记录，而无其他证据印证，本院不能确定其真实性、关联性，故不予采信。证据材料9，能与本案其他有效证据相印证，予以采信。证据材料11.12，二原告有异议，但未提出足以反驳的证据，本院予以采信。证据材料13，二原告对真实性无异议，本院对真实性予以确认。证据材料14，二原告对其中的2.2万元付款有异议，认为不是付讼争工程款，而是给付其他的款项，并且提供民工高x的录音佐证。本院认为该录音是孤证，但对此2.2万元，本院不能确定其关联性，故对证据材料14中的2.2万元付款不予采信。证据材料15，同证据材料16.17.18均是复印件，致使本院不能确定其真实性及关联性，故对证据材料15.16.17.18均不予采信。因二原告对证据材料19无异议，其他当事人未到庭质证，故予以采信。

　　根据以上原、被告举证、质证以及本院认证意见，结合双方当事人庭审陈述，本院确认案件事实如下:

　　被告XX公司是湖北xx机电产业城项目(湖北省浠水县XX)的入驻企业之一。2016年3月18日，被告肖XX与XX公司签订建设工程总承包合同(该合同未在浠水县住房和城乡建设局进行备案)，约定被告XX公司将综合楼、厂房、围墙、道路、管网、绿化等施工图纸所有的工程量(工程占地44.2亩)发包给被告肖XX承建。结算以每栋为单位，计算开工、完工时间并独立结算。当月，原告彭XX与被告肖XX签订分包合同，约定由原告彭XX承包2、3号厂房的地基。由于二原告是朋友关系，原告彭XX遂邀约原告罗XX合伙承做该项目，原告罗XX同意并实际入伙。此后，第三人XX公司收取40万元承建钢构部分，第三人XX公司收取30万元承建桩基部分。两原告按照分包合同约定施工，截止到2016年9月份，两原告完成了2、3号厂房的地基工程。由于被告肖XX没有按时给付工程进度款等原因，二原告遂提出提前退场，并于2016年10月31日与被告肖XX达成补充协议，约定“一、2﹟、3﹟厂房基础已经施工完毕(未检测验收)，甲方原则同意支付乙方工程款壹百万元，(甲方已支付拾万元整)，余下玖拾万元分两次支付给乙方;其中11月30日前支付50万元，17年元月10日前支付完余下40万元款项。二、协议达成前，现场所有材料款，人工费，机械费等乙方必须结清;如有其它单位及工人欠未算完成影响甲方生产及声誉，甲方有权在余款中扣除。”。被告肖XX依此约定于2017年1月24日向二原告给付10万元，后认为工程质量存在问题，承台不符合设计要求，对余款90万元拒付。两原告认为，由于二被告的过错致使合同不能履行，才被迫与被告肖XX达成补充协议;且在施工过程中，从未收到甲方关于质量问题及要求整改的通知。双方遂产生纠纷。截至本案庭审辩论终结前，被告肖XX只支付20万元，余款一直拖欠未付。二原告经催讨未成，遂提起本次诉讼。

　　诉讼中，二原告向本院提出诉讼保全的申请，交纳申请费4915元，并提供了XX公司诉讼财产保全责任保险作为担保。经审查，本院于2018年5月15日作出(2017)鄂1125民初2093号之一号民事裁定，并已查封被申请人肖XX购买的位于武汉市东西湖区XXx栋x层x室的房屋(合同备案号：东060XXXX1912)。

　　本院对本案争议焦点及法律适用问题分别论述如下：

　　焦点一、涉案总承包合同以及后续的分包合同效力如何认定。

　　本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……㈤违反法律、行政法规的强制性规定。”住房和城乡建设部发布的《建筑业企业资质标准》规定施工总承包工程应由取得相应施工总承包资质的企业承担。《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”。因被告肖XX是自然人，不具备法定总承包资质，故涉案总承包合同违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。涉案分包合同并非劳务分包，且两原告系自然人，亦不具有承建分包工程法定资质，故涉案分包合同亦无效。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”。本案中，补充协议是二原告与被告肖XX之间关于解决纠纷所达成的合意，应视为无效分包合同中为解决争议所达成的独立补充条款。依据上述法律规定，该补充协议为有效条款。

　　焦点二、被告抗辩涉案工程未竣工验收合格之前，下欠原告的工程款不能支付能否成立。

　　本院认为，虽然涉案工程未经竣工验收，但涉案基础工程二原告已向被告肖XX交付，对于已经施工完毕的该基础工程控制权已经转移占有至发包人肖XX处。被告肖XX接受该部分工程的行为应视为其认可该部分工程为单项验收合格的工程。且二原告与被告肖XX已就涉案基础工程签订了结算补充协议，同意支付工程款;被告肖XX亦未提交有效证据证实二原告有在补充协议中约定的欠付材料款等行为，故本案工程款的支付条件已经成就，原告主张下欠工程款成立，本院予以支持。

　　焦点三、原告关于被告肖XX、被告XX公司共同支付工程欠款80万元及利息的主张能否成立。

　　本院认为，1.二原告未提交有效证据证实被告XX公司是实际总承包方，且被告肖XX提交了其与被告XX公司签订的总承包合同，故被告XX公司在本案中不承担责任，原告于此部分诉请应予驳回。2.上述焦点二已论述涉案工程未竣工验收合格，不影响原告主张工程款;且经庭审查明，实际总承包人为被告肖XX，故被告肖XX应立即清偿下欠工程款80万元。3.被告肖XX认为二原告未按照图纸进行施工，其享有同时履行抗辩权。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案中，被告肖XX在客观上已接受、占有、使用了二原告的施工成果。按照特别法优于普通法的司法原则，被告肖XX不享有同时履行抗辩权。4.由于原告主张的是工程款利息，而非垫付资金利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程款之日计付”，故被告肖XX关于利息的抗辩意见不能成立，本院不予支持。二原告主张按照中国人民银行发布的同期贷款利率即年利率4.35%计算工程款利息至款项实际清偿之日止于法有据，本院予以支持。原告主张利息计算方式未违反法律、行政法规的规定，本院予以支持，但起算日期有误，本院核定应从约定还款日的次日起计算利息。计算经过及结果如下：①自2016年12月1日起至2017年1月24日止的逾期利息为652.5元：10万元×4.35%×(54天÷360天);②2016年12月1日至2018年6月1日逾期利息为26100元：40万元×4.35%×1.5年;③2017年1月11日至2018年6月1日的逾期利息为24456.67元：40万元×4.35%×(506天÷360天)。上述利息合计51209.17元，后续逾期利息按本金80万元及年利率4.35%算至实际还清之日止。

　　焦点四、二原告关于被告XX公司与被告肖XX承担连带赔偿责任的主张能否成立。

　　本院认为，被告XX公司及被告肖XX均抗辩涉案工程款已由被告XX公司向被告肖XX支付完毕，被告XX公司并提交了相应的证据材料用以证实。但因该组证据材料不具备作为有效证据的必备条件，本院未予采信，故本院不能确定被告XX公司对涉案工程款是否还存在欠付行为，原告诉请被告XX公司与被告肖XX承担连带赔偿责任的主张因证据不足，本院不予支持，予以驳回。

　　综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第㈤项、第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

　　一、被告肖XX于本判决生效后十五日内向原告彭XX、罗XX支付工程款80万元及利息51209.17元(利息已从2016年12月1日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率即年利率4.35%算至2018年6月1日止，以后顺延至款项实际付清之日止)。

　　二、驳回原告彭XX、罗XX其他的诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费12312元，诉讼保全申请费4915元，共计17227元，由被告肖XX负担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。

　　审　判　长　　洪　彬

　　审　判　员　　张XX

　　人民陪审员　　徐XX

　　二〇一八年六月二十日

　　法官助理杨X

　　书记员孙稳