建设工程，取得最高院再审胜诉，客户减少千万损失

上海XX公司、中国XX公司船坞、码头建造合同纠纷再审审查与审判监督

辽宁省高级人民法院

民事裁定书

　　(2017)最高法民申5349号

　　再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：上海XX公司。住所地：上海宝山区XX。

　　法定代表人：王XX，该公司董事长。

　　被申请人(一审原告、二审上诉人)：中国XX公司。住所地：辽宁省鞍山市立山区XX。

　　一审第XX人：XX公司。住所地：辽宁省大连市长兴岛临港工业区兴XX。

　　法定代表人：朴XX，该公司董事长。

　　审理经过再审申请人上海XX公司(以下简称XX公司)因与被申请人中国XX公司(以下简称XX公司)、一审第XX人XX公司(以下简称XXX公司)船坞、码头建造合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院(以下简称二审法院)作出的(2017)辽民终456号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

　　再审申请人称/抗诉机关称XX公司申请再审称：(一)二审判决认定XX公司与XX公司之间的合同关系为转包合同关系并认定合同无效错误。XX公司提供新的证据《2011年度冶金行业优质工程名单》、XX公司的委托代理人刘XX师简介、《会谈录音》，可以证明在XX公司与XXX公司接触之前XX公司就已经与XXX公司有过合作，XX公司借用XX公司资质，两公司之间形成挂靠关系。《工程发包样式书》可以证明XX公司借用XX公司名义早在涉案磋商阶段就已参与其中。XX公司提供的《授权委托书》、电话录音、《甲乙双方承诺书》可以证明XX公司与XX公司之间系挂靠关系。二审法院根据《工程施工分包合同》关于XX公司需向XX公司交付工程发票才能获取工程款的约定以及发票的实际出具情况，认定XX公司与XX公司之间存在转包关系错误，进而适用《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定认定涉案转包合同无效亦错误。(二)二审判决认定涉案工程已经竣工验收合格，支持XX公司向XX公司请求工程款错误。XXX公司提供的工程情况汇总表格可以证明轨道灌浆部分还未进行施工，涉案工程实际上未竣工。二审判决据以认定涉案工程竣工的《工程交工验收证书》系伪造。XX公司和XXX公司在一、二审中均否认该证书的真实性，XXX公司也一再主张该证书上其公司的签章系伪造。XX公司与XXX公司的《工程延期申请》载明XX公司向XXX公司申请延期，并得到XXX公司的同意，XX公司、XXX公司不可能在《工程交工验收证书》上盖章。且《工程延期申请》的实际签订时间应在2011年12月20日之后，涉案工程不可能在2011年6月30日竣工。诉讼中各方确认的《债权债务确认单》写明“随着工程的进一步施工，陆续结算的工程量往来款项再做进一步核对”，表明涉案工程还在施工之中。二审法院对于能够证明尚未施工的证据不予质证审查不当。《工程发包样式书》与交通部(现交通运输部)《港口工程竣工验收办法》均规定港口工程的竣工验收需要国家行政机关的验收。《工程交工验收证书》缺少质量监督机关的验收。XXX公司2011年11月23日的邮件、2011年12月8日及2012年2月20日的起案用纸、《工程进度款申请》(3次)、XXX公司确认的《第3次进度款审核》可以证明2011年6月30日涉案工程并未竣工。二审法院认定涉案工程已经竣工验收质量合格，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条的规定，判决XX公司支付工程款错误，违反公平原则。综上，XX公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。

　　再审被申请人辩称XX公司提交答辩意见称：(一)XX公司与XX公司之间的合同关系系转包合同关系，而非挂靠合同关系。XX公司在再审中所称“新的证据”并非《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的新的证据。本案可以参考住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市[2014]118号)第七条、第十条的规定区分转包与挂靠。理论和实践中普遍采取的区分标准是工程承接标准和人事管理标准。根据工程承接标准，相关区分标准依据是实际施工人是否直接从发包人处取得工程以及实际施工人是否与建筑资质持有人存在挂靠的约定。根据人事管理标准，挂靠关系中的名义施工人应当在现场派驻管理人员;转包关系中的转包人未在施工现场设立项目管理机构或未派驻管理人员，未对该工程的施工活动进行组织管理。无论采用何种标准，XX公司与XX公司之间的合同关系均应认定为转包合同关系而非挂靠合同关系。(二)涉案工程已经竣工验收合格，XX公司应当参照合同价款支付工程款。XX公司、XXX公司、设计单位大连XX公司、监理单位山东XX公司四方签章确认《工程交工验收证书》，证明涉案工程已经竣工验收合格。虽然XXX公司与XX公司否认《工程交工验收证书》的真实性，但未能提供证据予以反驳。《工程延期申请》写明“涉案工程因结算原因不得已延期”，并非因工程未完工而延期。XX公司于2011年6月30日在《工程交工验收证书》盖章与上述申请并不矛盾。XX公司提交XXX公司出具的工程情况汇总表格、XXX公司单方说明、XX公司与XXX公司双方的《债权债务确认单》均无法否定《工程交工验收证书》的证明力。XX公司参照合同价款支付工程款时，不应当根据XXX公司付款情况按比例支付。XX公司与XX公司转包合同中约定“业主付款不到位，则根据业主付款情况按比例支付”，该条款为工程实务中的“背靠背条款”，转包合同无效，“背靠背条款”亦无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。XX公司有权要求XX公司参照转包合同约定的价款支付涉案工程款项。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，XX公司请求驳回XX公司的再审申请。

　　本院认为本院认为：本案系船坞、码头建造合同纠纷。根据XX公司的再审申请，本案重点审查二审判决认定XX公司与XX公司之间的转包合同关系、工程竣工验收合格与XX公司的付款义务是否具有事实和法律依据。

　　就双方当事人争议的挂靠与转包而言，挂靠区别于转包的关键是,在挂靠中实际施工人借用具有建筑资质的单位的资质，并直接从发包人处获取工程。本案中，XX公司与XXX公司就涉案工程签订了施工合同。虽然XX公司职员赵XX也在施工合同上签字，但XX公司给赵XX的授权委托书明确赵XX系XX公司的代理人。XX公司将涉案工程转包给XX公司施工，二者签订了《工程施工分包合同》。XX公司与XXX公司之间不存在任何法律关系，亦没有证据证明XX公司借用XX公司的资质。《工程发包样式书》是XX公司与XXX公司之间签署的文件(文件施工方XX公司名下载明：项目经理陈XX、代理人赵XX)，不能反映XX公司与XX公司之间的权利义务关系。至于XX公司提供的授权委托书，仅可以据此证明XX公司的员工赵XX作为XX公司的代理人具体负责涉案工程施工事宜，不能据以认定两公司之间存在资质借用事实。电话录音只是提到周XX提出过挂靠的说法，赵XX未予以认可，不能证明XX公司与XX公司之间系资质借用的挂靠关系。《甲乙双方承诺书》载明：XX公司同意协助XX公司办理工程中间验收、竣工结算、工程交工、竣工资料移交等相关手续,在扣除1.5%管理费后将XXX公司支付的工程款相应转至XX公司。《甲乙双方承诺书》并不涉及资质借用事宜，不能证明XX公司与XX公司之间形成挂靠合同关系。二审法院结合关于XX公司向XX公司交付建筑工程发票、XX公司向XXX公司交付建筑工程发票的合同约定以及具体履行情况，认定XX公司与XX公司之间的合同关系系转包合同关系并无不当。XX公司在再审申请中补充提交《2011年度冶金行业优质工程名单》、XX公司的委托代理人刘XX师简介、《会谈录音》，其中前两份证据材料分别载明XX公司委托代理人刘旭的情况简介以及有关工程为优质工程，但没有XX公司与XX公司之间合同关系的内容。《会谈录音》仅显示某些个人关于挂靠事项的商谈，商谈内容无法核实，且与XX公司和XX公司之间签订的《工程施工分包合同》的约定不符。上述XX份证据材料在本案中没有证明力。XX公司主张其与XX公司之间的合同关系为挂靠合同关系，缺乏事实依据，二审判决不予认定并无不当。涉案工程系XX公司整体转包给XX公司施工，XX公司具有涉案工程的施工资质，XX公司不具备相应资质。二审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定XX公司与XX公司之间的《工程施工分包合同》无效亦无不当。

　　XX公司作为涉案工程的实际施工人，于2011年6月30日交付了工程，XX公司作为施工单位、XXX公司作为业主单位、大连XX公司作为设计单位、山东XX公司作为监理单位共同在《工程交工验收证书》上盖章，确认涉案工程于2011年6月30日竣工，工程质量合格。《工程交工验收证书》形成于《工程延期申请》提出之后，而不是形成于《工程延期申请》提出之前，承包方向发包方申请工程延期后完工符合常理，故XX公司不能以《工程延期申请》否认《工程交工验收证书》的真实性。XX公司与XXX公司之间的《债权债务确认单》系对截至2013年5月30日应收工程款余额的确认，并不能用以否定《工程交工验收证书》所证明的事实。XXX公司提供的工程情况汇总表格形成时间不明，也不是工程验收的专门文件。《工程发包样式书》系XX公司与XXX公司于2011年6月30日工程竣工之前签订的文件，不能否定涉案工程于2011年6月30日竣工的事实。交通部(现交通运输部)《港口工程竣工验收办法》是关于工程验收的部门规章，XX公司不能据以否定《工程交工验收证书》的真实性。XXX公司2011年11月23日的邮件、2011年12月8日与2012年2月20日的起案用纸、《工程进度款申请》(3次)以及XXX公司确认的《第3次进度款审核》等文件载明的内容是当事人之间关于工程款项支付的交流文件，而不是反映工程验收的专门文件，故不能否定《工程交工验收证书》的证明力。《工程交工验收证书》表明涉案工程已经竣工验收合格。二审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条的规定支持XX公司请求工程欠款XXX元及其利息并无不当。

　　综上，XX公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第XX百九十五条第二款之规定，裁定如下：

　　再审裁判结果驳回上海XX公司的再审申请。

　　审判人员审判长余XX

　　审判员杨XX

　　审判员黄XX

　　裁判日期二〇一七年十二月二十八日

　　书记员书记员陈X