成都XX*建筑工程技术有限公司、宋XX劳动争议二审民事判决书

　　四川省成都市中级人民法院民事判决书

　　(2018)川01民终10808号

　　上诉人(原审原告)：成都XX*建筑工程技术有限公司,住所地：四川省成都高新区石羊场乡仁和XX。

　　法定代表人：冉*。

　　委托诉讼代理人：潘*，女，该公司工作人员。

　　委托诉讼代理人：黄XX，四川XX律师。

　　被上诉人(原审被告)：宋XX，男，1992年5月29日出生，汉族，住福建省政和县。

　　委托诉讼代理人：黄燕群，四川XX律师。

　　上诉人成都XX*建筑工程技术有限公司(以下简称成都XX*公司)因与被上诉人宋XX劳动争议纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院(2018)川0191民初2446号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　成都XX*公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判成都XX*公司不支付宋XX2016年8月至2017年6月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额49500元。事实和理由：(一)成都XX*公司与宋XX之间不存在劳动关系，宋XX在海外公司工作期间不受成都XX*公司劳动规章制度约束，也不受成都XX*公司管理，宋XX所在的海外公司与成都XX*公司无关联性，且宋XX向海外公司提供的劳动不是成都XX*公司的业务组成部分，故宋XX不存在受成都XX*公司派遣到海外工作的情形。(二)代缴社保不是认定劳动关系的唯一依据，成都XX*公司与宋XX之间有社保关系是因海外公司不能缴纳社保所造成的，故成都XX*公司不能因此承担用人单位的责任。(三)目前存在劳动者回避签订书面劳动合同的现状，本案中，海外公司已经履行承诺向宋XX按时足额发放了相应的报酬，并通过成都XX*公司为宋XX参保，尽管存在瑕疵但仍然履行了社会责任，故成都XX*公司不应承担支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的责任。

　　宋XX答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。成都XX*公司的上诉请求没有事实及法律依据，应予维持一审判决。

　　成都XX*公司向一审法院起诉请求：成都XX*公司不支付宋XX2016年8月至2017年6月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额49500元。

　　一审法院认定事实：2016年4月21日，宋XX与成都XX*公司签订《毕业生就业协议书》，其中约定：应聘岗位为工程技术员。当日，宋XX以实习生的身份进入成都XX*公司工作。2016年6月29日，宋XX取得成都信息工程大学毕业证，2016年7月1日，正式进入成都XX*公司从事工程技术员工作。宋XX与成都XX*公司一直未签订书面劳动合同。2016年8月，成都XX*公司安排宋XX到缅甸仰光负责一家餐厅的装修管理和运营。2016年8月至2017年7月，成都XX*公司为宋XX缴纳社会保险。2017年7月24日，宋XX以邮件通知成都XX*公司解除劳动合同。2017年，宋XX向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、确认宋XX与成都XX*公司劳动关系已解除;二、成都XX*公司向宋XX支付2016年8月至2017年6月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额49500元;三、成都XX*公司向宋XX支付因未签订劳动合同的经济补偿金6750元。

　　2017年9月30日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字(2017)第10664号仲裁裁决：一、宋XX与成都XX*公司劳动关系已于2017年7月24日解除;二、成都XX*公司向宋XX支付2016年8月至2017年6月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额49500元。成都XX*公司不服仲裁裁决，向一审法院起诉。

　　一审法院认为，关于双方是否存在劳动关系的问题。宋XX提交并经成都XX*公司认可的《毕业生就业协议书》、《账户交易明细》、《个人参保缴费证明》等证据，宋XX在缅甸期间，成都XX*公司继续为其发放工资以及缴纳社会保险，可以达到其证明双方存在劳动关系的目的。成都XX*公司未提交与宋XX于2016年8月解除劳动关系的证据，承担举证不利的后果。宋XX于2016年7月1日起正式进入成都XX*公司上班，双方存在事实劳动关系。

　　关于二倍工资差额是否支付的问题。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，也未提供证据证明其已履行诚实磋商义务以及存在劳动者拒绝订立等情况，应当向劳动者每月支付二倍的工资。成都XX*公司应支付宋XX未签订书面劳动的二倍工资差额49500元(4500元/月×11个月)。当事人对仲裁裁决第一项未提起诉讼，视为服从。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款之规定，一审判决：一、成都XX*公司与宋XX的劳动关系已于2017年7月24日解除;二、成都XX*公司于判决生效之日起十日内支付宋XX未签订书面劳动合同二倍工资差额49500元;三、驳回成都XX*公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由成都XX*公司负担。

　　二审中，成都XX*公司向本院提交了《委托书》及《撤销函》，拟证明XX公司曾于2017年8月20日委托成都XX*公司的冉*代其向宋XX发放工资并代缴社保，后XX公司又于2017年8月23日撤销上述委托。宋XX经质证认为，对上述证据材料的真实性、合法性、关联性均不予认可，因XX公司与成都XX*公司具有关联关系，上述证据材料可以由成都XX*公司单方制作，且宋XX也不认可其与XX公司存在劳动关系。本院经审查认为，成都XX*公司向本院提交的《委托书》及《撤销函》上加盖有XX公司的公章，而成都XX*公司陈述XX公司为一家海外公司，本院对该公司的公章真实性无法核实，且《委托书》上没有受委托人的签字及捺印;同时，成都XX*公司的法定代表人冉*一直使用其私人账户向宋XX转账，该《委托书》出具的时间为2017年8月20日，但该时间已经在宋XX发送解除劳动合同的电子邮件之后，故本院对《委托书》及《撤销函》不予采信。

　　成都XX*公司除对一审查明的“2016年8月，成都XX*公司安排宋XX到缅甸仰光负责一家餐厅的装修管理和运营。”及“2017年7月24日，宋XX以邮件通知成都XX*公司解除劳动合同。”的事实有异议外，各方当事人对一审查明的其余事实无异议，本院予以确认。

　　二审另查明，成都XX*公司及宋XX均认可宋XX在缅甸工作期间，成都XX*公司的法定代表人冉*每月按4500元的标准向宋XX转账。

　　对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

　　成都XX*公司在一审中提交了宋XX来往缅甸仰光的机票，如此时成都XX*公司已经解除了与宋XX的劳动关系，就不应当持有宋XX为其他单位工作前往缅甸仰光的机票，根据成都XX*公司持有宋XX出行机票的事实，一审认定2016年8月，成都XX*公司安排宋XX到缅甸仰光负责一家餐厅的装修管理和运营并无不当，本院予以确认。对于2017年7月24日，宋XX是否以邮件通知成都XX*公司解除劳动合同的事实，成都XX*公司认为宋XX系向案外人陶XX提出解除劳动合同，但本院注意到，宋XX于2017年7月24日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与成都XX*公司的劳动关系解除，而后宋XX发送邮件给“冉总”及“潘X”，告知对方解除劳动合同。宋XX陈述该二人分别为成都XX*公司的冉*及委托诉讼代理人潘*。从以上事实可以看出，宋XX已于2017年7月24日以申请劳动仲裁的形式向成都XX*公司提出了解除劳动合同，故成都XX*公司关于宋XX系向案外人陶XX提出解除劳动合同的主张不能成立，本院不予支持。本院认定，宋XX与成都XX*公司的劳动关系于2017年7月24日解除。

　　本院认为，本案二审的争议焦点为：(一)成都XX*公司是否与宋XX存在劳动关系;(二)成都XX*公司是否应当支付宋XX2016年8月至2017年6月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额49500元。对此，本院作如下评述：

　　(一)关于成都XX*公司是否与宋XX存在劳动关系的问题。根据《毕业生就业协议书》可以看出，宋XX大学毕业后从2016年7月1日起即与成都XX*公司建立了劳动关系，成都XX*公司认为宋XX到缅甸并非为其提供劳动，故双方的劳动关系自宋XX前往海外工作后由双方协商一致解除，对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，如成都XX*公司认为双方自宋XX前往缅甸工作后即解除了劳动关系，成都XX*公司应当举证证明，否则应当承担举证不能的不利后果，而成都XX*公司并未提供相应的证据证明双方的劳动关系已于2016年8月解除，且宋XX前往缅甸仰光的机票也由成都XX*公司持有，故本院对成都XX*公司关于双方的劳动关系已于2016年8月解除的主张不予支持。另参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发(2005)12号】第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，认定劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系，应当综合考量以下因素：双方的主体资格;双方是否具有劳动管理与被管理的关系;劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分;双方工资发放关系等。本案中，成都XX*公司及宋XX都具有建立劳动关系的主体资格，且成都XX*公司的法定代表人冉*每月向宋XX转入数额较为固定的款项，宋XX到缅甸仰光工作也是接受成都XX*公司的安排，虽成都XX*公司抗辩宋XX在缅甸的工作内容不是成都XX*公司的业务组成部分，但宋XX前往缅甸仰光工作系接受成都XX*公司的安排，而成都XX*公司安排宋XX在域外从事非境内登记在册的经营业务也不受宋XX的控制，故本院认定双方存在事实劳动关系，并至2017年7月24日解除。成都XX*公司的该项上诉主张无相应的事实依据，本院不予支持。

　　(二)关于成都XX*公司是否应当支付宋XX2016年8月至2017年6月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额49500元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……”，及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”之规定，宋XX于2016年7月1日入职成都XX*公司，成都XX*公司至迟应于2016年8月2日与宋XX签订书面劳动合同，但成都XX*公司并未签订，故成都XX*公司应当支付宋XX2016年8月至2017年6月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。因成都XX*公司及宋XX均认可宋XX在缅甸工作期间，成都XX*公司的法定代表人冉*每月按4500的标准向宋XX转账，故成都XX*公司应当支付宋XX未签订书面劳动合同的二倍工资差额为49500元(4500元/月×11个月)，一审对此认定并无不当，本院予以确认。

　　综上，成都XX*公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由成都XX*建筑工程技术有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　张XX

　　审判员　　范艾玓

　　审判员　　冯XX

　　二〇一八年九月二十六日

　　书记员　　郭　唱