陈XX、河北XX公司不当得利纠纷二审民事判决书

　　陈XX、河北XX公司不当得利纠纷二审民事判决书

　　河北省邢台市中级人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2018)冀05民终2561号

　　上诉人(原审被告)：陈XX，男，1981年1月1日出生，汉族，住河北省邢台县。

　　委托诉讼代理人：马XX，河北XX律师。

　　被上诉人(原审原告)：河北XX公司，住所地河北省石家庄市新华区和平XX。

　　法定代表人：左xx，该公司董事长。

　　委托诉讼代理人：李静瑜，河北XX律师。

　　上诉人陈XX因与被上诉人河北XX公司(以下简称xx房地产公司)不当得利纠纷一案，不服河北省临城县人民法院(2017)冀0522民初786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈XX的委托诉讼代理人马XX，被上诉人xx房地产公司的委托诉讼代理人李静瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　陈XX上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者发还重审。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，判决错误。1、一审时被上诉人提交的都是申请工程款的借支条，该借支条都是在工程款支付之前的申请条，且在该条中被上诉人将扣除的款项重复计算也列入其主张的工程款，该类似的扣款不仅被上诉人没有实际支付，反而计算为已支付工程款，明显不当。上诉人实际得到的工程款是每张借支条中扣除扣款项后的最后数额，而不是每份借支条第一行所列的工程款数额。一审时被上诉人并未提交相应的转账记录和相应的扣款明细，也并未提交证据证明双方共同认可的总工程量和工程总造价，仅是以其单方出具的工程量明细做出评估报告，无法真实确定总工程量和工程总造价。所以，一审法院在没有转账记录和相应的扣款明细等其他证据佐证的情况下，仅以被上诉人提交的借支条认定上诉人支付的工程款数额为162XXXX9299元，显然不当。2、在施工过程中，每次支取工程款时，被上诉人无理扣除了管理费、税金、钢筋差价，既然扣除了就不是实际已支付的工程款。一审法院在上诉人不认可，且被上诉人提交的证据不足的情况下，直接表述认定为“不能因为扣除而否认所支取的工程款的数额”，该做法显然是在偏袒被上诉人。上诉人从未认可过税金、管理费和钢筋差价，钢筋差价多次重复计算，钢筋认价单一审时并未提交，上诉人也不认可钢筋差价，而一审法院审理查明部分认定上诉人也认可钢筋差价，显然是于法无据，无事实依据。3、被上诉人提交的借支条中有XXX元上诉人方未签字确认，因此上诉人对此不认可。一审法院直接将该笔费用强加给上诉人明显错误。4、一审法院认定被上诉人提交的支款单上已扣除了上诉人税金和管理费为796607元，上诉人认为扣除的款项不止这些。既然扣除该款项，就不应算已支付的工程款。另，如果一审法院认定的已支付工程款中应当包括该扣除的税金和管理费796607元;依照一审法院和被上诉人的以上说法，上诉人实际得到的工程款为154XXXX2692元，由此可见上诉人并未超支工程款。5、一审法院计算工程款是否超支明显错误。首先，已支付162XXXX9299元的工程款不是事实，且以此数额减去工程总造价再加上未扣税金、管理费，再加上未结算的电费，再加上质保金，该计算方法显然不是合理的。工程款是否超支，应当以确定的总工程量，总工程实际造价减去上诉人实际已支付的数额来确定是否超支，一审法院的计算方法显然在损害上诉人和大批农民工的合法权益。二、一审法院存在程序错误。一审庭审后，被上诉人提交了所谓的“原始借条”，一审法院也认定不在当庭被上诉人提交的借支款条内，该所谓的“原始借条”属于超过举证期间向法院提交的，且提交后一审法院并未通知上诉人质证，直接认定该“原始借条”，该行为存在严重的程序错误。

　　xx房地产公司答辩称，一、被上诉人提交的借支条中均有陈XX或其委托人陈XX或孙XX的签字确认，上诉人已经对于借支条中支取款项及扣除款项均予以认可。二、被上诉人提交的借支条中扣除款项，其中包括上诉人已提前支取的工程款或向被上诉人借款，这些款项均经过上诉人签字确认。所以在一审时，被上诉人仅提交了上诉人签字的借支条，对于借支条中的扣除款项，被上诉人也已经在庭后向法庭说明情况。对于借支条中扣除的税金和管理费、水电费，有施工合同的约定，并且上诉人也已经签字确认，所以说被上诉人在向上诉人支付工程款时，不存在重复计算的问题。三、被上诉人主张计算工程款的数额是在已经扣除借支单中的管理费、税金的基础上计算的，并且对于钢筋差价也是在总的30号楼的钢筋差价扣除借支单中款项之后计算的。综上，被上诉人向上诉人主张返还超付的工程款中，不存在重复计算的情况，一审判决认定事实正确，适用法律正确，应予维持。

　　xx房地产公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告返还被告超支工程款XXX元及利息(截止起诉时利息77420元);2、判令被告向原告支付违约金260000元;3、判令被告承担本案的诉讼费、保全费用。

　　一审法院认定事实：一、原被告双方签订协议的过程：2015年7月16日原告xx房地产公司与被告陈XX签订了《园东小区二期工程施工协议》，协议约定被告陈XX以河北XX公司名义实际承建了原告方开发的临城园东XX24#、26#、28#、30#住宅楼及地下车库工程，工程总价款为362XXXX0813.2元。协议约定原告方向被告拨付每期工程款的同时由原告扣除税金和管理费，税金为工程款的5.33%，管理费为工程款的1%。协议约定原告方预留工程总价款的5%为质量保证金，质保金在工程期满五年后无质量问题予以全部返还。协议还约定了钢筋差价，即钢筋市场价格超出3500元/每吨时，给施工方也就是被告找正差，低于3000元/每吨时给被告找负差。协议签订后被告入场施工。后在2015年10月13日，原被告双方又签订了《园东小区二期工程施工补充协议》，因被告方实力较弱无法承建全部工程，自愿放弃24#、26#、28#楼及地下车库施工工程，只承建30#楼工程。在签订补充协议之前，被告方承建了其他楼层的部分工程，并在补充协议中进行了移交。二、被告方施工的工程量：现原告开发的园东XX工程已全部竣工，并通过验收，部分购房者已入住，但被告所施工的工程量和具体工程总造价，原被告之间没有进行具体核算。在原告起诉至一审法院后，原告方申请一审法院对被告所承建工程进行司法鉴定，根据原被告先后签订的两份施工协议，经司法鉴定，被告所施工的园东XX30号楼及地下车库部分筏板工程的总造价为157XXXX3372元。对于该鉴定被告方认为鉴定程序合法，对于鉴定结果不予认可，但未申请进行重新鉴定。三、关于被告方支取工程款数额问题：庭审中原告提供了被告方支取工程款、借支工程材料款、工人工资款的支款条以及2017年春节前原告代被告向农民工发放工资的承诺书。首先原告提供的支款条均是被告或被告委托的人员所打，从支款人主体上能够证实系被告所为。其次对支取工程款中的支款条中扣除税金、管理费和部分钢筋差价，被告代理人认为扣除部分不是工程款。依据原被告之间的协议原告应在拨付工程款时代扣税金、管理费，对钢筋差价也进行了约定，双方在钢筋认价单上进行了签字，被告也认可钢筋差价。因此原告方扣除的税金、管理费和钢筋差价均是工程款的一部分，不能因为扣除而否认所支取的工程款的总额。再次，被告方认为对部分支款条中扣除的先前借款项进行了重复计算，经庭后核实原告保留的被告所打原始借条，该借条不在当庭原告提交的借支款条内，没有进行重复计算。对于工程款借支，被告没有提供任何证据。因此根据原告提供的被告借支的款项和为被告垫付农民工工资，被告从原告处支取工程款的数额共计162XXXX9299元。四、关于工程款是否超支以及超支数额问题：被告承建的工程总造价经鉴定为157XXXX3372元，原告方需预留总工程款的5%作为质保金，工程期满五年后无质量问题全部返还被告。该工程应扣税金和管理费总额为157XXXX3372×(1%+5.33%)=994656.448元，前期拨付工程款中的被告支款单上已扣的税金和管理费为796607元(671226+125381=796607元)，因此被告所承建工程尚有198049.448元税金、管理费没有扣除。另根据原告提供水电费确认单，被告方尚有432元电费未结算，其中水费9770元无双方签字确认，一审法院不予认可。因此被告已支取的工程款162XXXX9299元-工程总造价157XXXX3372元+未扣税金管理费198049.448元+未结算的电费432元+质保金785668.6元(157XXXX3372元×5%)=XXX.05元，即为被告多支取的工程款。根据双方对质保金的约定，被告在工程期满两年、五年后可向原告主张返还质保金。一审法院认为，原被告双方在履行建设工程施工合同过程中，被告分期支取工程款，借支工程材料款、工资，以及原告替被告垫付工人工资等事项，原告方多支出工程款XXX.05元。被告无正当理由支取的该部分工程款应当予以返还。至于原告要求被告返还超支工程款的利息，因在支取工程款过程中没有证据证实多支取的工程款是归责于被告原因，原告在支取过程中也负有审核义务，因此一审法院对原告请求的利息部分不予支持。关于原告要求违约金的请求，被告虽未按合同约定日期进行完工，但在施工过程中，原告方一直向被告支付工程款，并没有因为违约向被告主张违约金，应视为原告对被告施XX延期限的默许，另在被告施工过程中确有因环保影响施工进展的原因。因此对原告违约金的主张一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决：一、自本判决生效之日起三十日内，被告陈XX返还原告河北XX公司超支的工程款XXX.05元;二、驳回原告河北XX公司其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10081元，由原告河北XX公司负担1081元，被告陈XX负担9000元。

　　本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，陈XX提交以下证据：证据一,24#、26#、28#楼上诉人施工的工程决算书。拟证明：24#、26#、28#楼工程款为XXX.68元;证据二，2015年7月15日履约保证金收款收据60万元。拟证明：2016年9月11日xx房地产公司未退还上诉人40万元保证金;证据三，账号户名62×××76陈XX的中国农业银行卡交易明细清单。拟证明：xx房地产公司用陈XX留存在xx房地产公司的银行卡，将500余万元工程款以河北XX公司账号转给陈XX，后又利用陈XX的银行卡转回到xx房地产公司宋XX的银行卡上，间接证明xx房地产公司有500余万元工程款未实际支付。被上诉人质证意见：证据一，该决算书是上诉人单方制作，对其真实性不予认可;证据二，对该证据的真实性无异议，但是xx房地产公司已经于2015年10月27日、2016年9月11日分别退还陈XX20万元和40万元;证据三，不能证明陈XX的银行卡在xx房地产公司留存使用，并且陈XX向宋XX转款也不能证明陈XX将工程款退还至xx房地产公司，本案30#楼、24#、26#、28#楼部分工程的实际施工人是陈XX，对于陈XX的转款凭证，不能证明与本案有关联性。经庭审举证质证，对陈XX提交的新证据，本院评述如下：证据一，被上诉人对该证据的真实性不认可。因该决算书系上诉人单方制作，对其真实性本院不予采信;证据二，xx房地产公司对证据二的真实性无异议，本院予以认可;证据三，xx房地产公司不认可该证据与本案的关联性。陈XX也没有提供相应的证据与该证据相佐证，因该证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。二审中，陈XX对xx房地产公司在一审庭审后为说明借支条中的扣除款项没有重复计算而向一审法院提交的陈XX一方所出具的扣除款项的原始借条进行了质证。陈XX对前述扣除款项的原始借条的真实性没有异议。本院对该原始借条予以认定。

　　对一审法院查明的事实，本院予以确认。

　　本院认为，关于xx房地产公司已支付陈XX的工程款总额问题。xx房地产公司提交了陈XX已支取工程款的借支条，总计162XXXX9299元。因已支取的借支条由陈XX或陈XX委托的人员出具，借支条份数较多，不是一次形成，前后出具的时间跨度有一年多，借支条具有真实性。陈XX在其已经实际支取工程款的情况下，没有提供证据证明其支款情况，故一审法院以陈XX已支取的借支条总额162XXXX9299元认定为xx房地产公司已付陈XX工程款并无不妥。借支条中有些借支条的总额是对一个时间段内款项的汇总，其中包括之前陈XX已借支的款项，故在实际支付中扣除之前已实际借支的款项并无不妥。关于管理费、税金、钢筋差价双方在合同中有明确的约定，约定管理费和税金在每次拨付工程款时予以扣除。陈XX虽然称钢筋差价重复扣除，但没有相关证据，故陈XX的该项主张，本院不予采信。陈XX称xx房地产公司提交的借支条中有XXX元无陈XX一方的签字确认，经质证借支条有陈XX或其委托人员签名，故对陈XX的该项主张，本院不予采信。关于一审程序问题。一审中，陈XX认为部分借支条中扣除的先前借款项进行了重复计算。在一审庭审后，xx房地产公司为说明没有重复计算扣除先前的借款向一审法院提交了xx房地产公司保留的陈XX一方出具的原始借条。二审中，对前述原始借条进行了质证，陈XX对前述原始借条的真实性没有异议，且没有发现存在重复计算的问题，陈XX对借支条中的扣除款项的异议不能成立，xx房地产公司提交的借支条已经能够说明陈XX实际支付的数额，故一审程序并无不妥。综上，一审法院认定和计算陈XX从xx房地产公司多支取工程款XXX.05元的方式和数额正确。

　　综上所述，陈XX的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10081元，由陈XX负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　信深谦

　　审判员　　张XX

　　审判员　　张XX

　　二〇一八年九月十二日

　　法官助理张XX

　　书记员高XX