劳动争议纠纷 为当事人成功争取经济补偿金

　　山东省临沭县人民法院民事判决书

　　(2018)鲁1329民初335号

　　原告：周XX，居民。

　　委托诉讼代理人：周振兴，山东XX律师。

　　被告：山东XX公司。住所地：临沭县工业园区苍山路南XX。

　　法定代表人：高华，董事长。

　　委托诉讼代理人：郇XX，系公司职工。

　　委托诉讼代理人：潘XX，临沭苍源法律服务所法律工作者。

　　原告周XX与被告山东XX公司(以下简称XX公司)劳动争议一案，本院于2018年1月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告周XX及委托诉讼代理人周振兴、被告XX公司的委托诉讼代理人郇XX、潘XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　周XX向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告自2008年7月至今存在事实劳动关系;2.解除原、被告之间的劳动关系;3.判令被告向原告支付经济补偿金30120元;4.判令被告向原告支付带薪年休假工资19734元。事实和理由：2008年7月原告入职XX公司从事仓库转货工作。被告一直未给原告缴纳社会保险。原告离职前十二个月的平均工资为3012元。请求在查明事实的基础上支持原告的诉讼请求。

　　XX公司庭审中辩称，1、本案原告周XX不具有劳动法意义上的劳动主体资格，劳动合同法规定的是超过退休年龄的，双方不能继续签订劳动合同，原来存在劳动合同的就应终止。2、由于本案的原告的工作系开车，但原告的年龄在超过60岁后，就不符合国家规定的驾驶条件，不符合用工条件。被告于2012年5月10日已经向原告周XX告知了因其年龄达到60周岁，双方不应当继续签订劳动合同的通知，同时告知双方由原来的劳动关系，变更为劳务关系，原告已在告知书中签字，原告在被告处工作时，是以每天一单位计算的工资，不符合带薪休假的条件。同时双方的劳务关系，也不存在支付经济补偿金的法律规定。原告再次立案要求确认劳动关系，违背了双方约定，同时也不应当受到法律保护。请求法庭依法查明事实，驳回原告的诉讼请求。

　　本院经审理认定事实如下：周XX于2008年7月份到XX公司从事仓库转货工作，双方未签订书面劳动合同，XX公司亦未给周XX缴纳社会保险。2017年11月份，XX公司因周XX年龄大不能继续工作为由，招聘了新的工作人员接替周XX的工作，周XX在对新工作人员培训后离职。周XX离职前12个月的月平均工资为3012元。

　　XX公司主张自2012年5月10日向周XX发出了告知书，告知周XX从发出告知书之日起双方解除劳动关系，形成雇佣关系。经质证，周XX否认告知书上的签名系其所书写。自2012年5月10日后，周XX仍继续在原工作岗位工作。

　　2018年1月5日，周XX向临沭县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委以周XX超过法定退休年龄为由于当日作出沭劳人仲决字[2018]第1号不予受理通知书。周XX在法定期限内向本院提起诉讼。

　　本院认为，周XX在2008年7月到XX公司工作时，未达到法定退休年龄，到2012年6月19日达到了法定退休年龄。在周XX达到法定退休年龄时，其与XX公司之间的劳动关系是否即终止是本案的焦点问题。首先，法律并无禁止达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成劳动关系的强制性规定;其次，最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复([2015]民一他字第6号)中明确了对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系的终止，应以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。周XX在达到法定退休年龄时并不享受养老保险待遇或者领取退休金，因此，无论在2012年5月10日周XX在告知书上签名与否，在2008年7月至2017年11月期间内，周XX与XX公司之间均属于事实劳动关系，并不因周XX达到法定退休年龄后，劳动关系即终止。

　　周XX在XX公司工作期间，XX公司未给周XX缴纳社会保险，依据劳动合同法第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;…”、第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;…”规定，周XX关于经济补偿金的诉讼请求依法应予支持。依据劳动合同法第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第三款“本条所称月工资是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”规定，XX公司应支付给周XX的经济补偿金为：3012元/月×9.5个月=28614元。

　　《企业职工带薪年休假实施办法》第十五条第二款规定“用人单位不安排职工休年休假又不依照条例及本办法规定支付未休年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府劳动行政部门依据职权限期改正;逾期不改正的，除责令该用人单位支付未休年休假工资报酬外，用人单位还应当按照未休年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金;对拒不执行支付未休年休假工资报酬、赔偿金行政处理决定的，由劳动行政部门申请人民法院强制执行”。本案中，周XX的第四项请求是未休年休假的工资报酬，并非系因在休年休假的问题上与XX公司发生争议。依据上述规定，本案不予审理。

　　综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十五条规定，判决如下：

　　一、原告周XX与被告山东XX公司自2008年7月至2017年11月存在事实劳动关系;

　　二、被告山东XX公司于本判决生效后十日内向原告周XX支付经济补偿金28614元;

　　三、驳回原告周XX的其它诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费10元，减半收取5元，由被告山东XX公司负担。

　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。

　　审判员　　胡松刚

　　二〇一八年一月二十六日

　　书记员　　史XX