刘XX与何XX合同纠纷一审民事判决书

　　广东省珠海横琴XX区人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2017)粤0491民初963号

　　原告刘XX，男，1967年4月8日出生，汉族，住所地广东省珠海市香洲区，

　　委托诉讼代理人彭逸群，广东XX律师。

　　委托诉讼代理人付XX，广东XX实习律师。

　　被告何XX，男，1956年5月18日出生，澳门特别行政区永久性居民，住所地澳门，

　　委托诉讼代理人陈XX，北京市XX律师。

　　第三人李XX，男，1959年5月5日出生，汉族，住所地广东省XX兴县，

　　第三人陆XX，男，1962年12月8日出生，汉族，住所地广东省佛山市高明区，

　　原告刘XX与被告何XX及第三人李XX、陆XX合同纠纷一案，本院于2017年9月28日立案受理，依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年1月19日、2018年3月8日公开开庭进行了审理。原告刘XX的委托诉讼代理人彭逸群、付XX，被告何XX的委托诉讼代理人陈XX到庭参加诉讼。第三人李XX、陆XX经本院依法送达应诉通知书、开庭传票等应诉材料，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。现已审理终结。

　　原告诉请本院依法判令：1.被告偿还原告投资款100万元;2.被告向原告支付资金占有费暂计38666.66元(以上述本金为基数，按照年利率24%为标准，从2017年8月1日起暂计至起诉之日)。

　　事实与理由：原告与被告是亲戚关系。2017年初，被告与李XX欲合作承包澳门上葡京XX精装修工程。被告以合作投资为由鼓动原告投资入伙，原告以不了解工程为由予以婉拒。随后，被告多次向原告承诺保证出资安全。碍于亲戚情面，原告不得已同意被告请求。被告向原告筹资500万元，许诺将工程收益的15%分给原告作为回报，并于2017年3月3日拟定还款计划。故原、被告以及李XX于2017年3月7日签订了保本分息的《合作协议》。2017年3月8日，被告提出原告先出资100万元，并与李XX共同向原告出具还款计划及收条，承诺于2017年5月至8月偿还原告全部款项。2017年3月9日，原告应被告要求向被告的两个个人账户汇款100万元。此后，原告向被告询问工程进展，被告一直敷衍了事。直到2017年7月份，原告从李XX处得知工程未能实际开工，且被告于2017年3月7日与中XX公司(以下简称全筑公司)签订《澳门上葡京XX精装修工程合作协议》后，又于同日签订《澳门上葡京XX精装修工程合作协议补充约定》将工程合作作废。同时,原告转给被告个人账户的100万元皆由被告个人挥霍殆尽。之后，原告向被告确认工程之事并要求被告将款项归还原告，被告总是借故推拖。原、被告约定的还款到期后，原告再向被告催讨时，被告已将原告拉入黑名单，时至今日，被告分文未还。为维护原告利益，遂起诉。

　　原告向本院提交证据：1.《合作协议》;2.《还款计划》;3.《收条》;4.转账明细;5.《澳门上葡京XX精装修工程合作协议》;6.《澳门上葡京XX精装修工程合作协议补充约定》。

　　被告辩称，1.2017年初，被告与全筑公司中标澳门上葡京XX精装修项目，期间已为项目投入超过500万元，原告对此是清楚的，因项目工程量大，原告想赚取更多利润，才提出入股，于是签订了本案的《合作协议》。2017年2月，被告在珠海就上葡京老佛爷项目设立了办公室，原告参与了项目管理，并安排了会计和翻译。原告投资的100万元转给被告个人账户是因为当时公司账户尚未开设，该款项已用于项目管理、人员工资等开支。由于全筑公司毁约，导致XXXX公司(以下简称XXXX公司)不能完成剩余工程，至2017年4月16日被迫退场;2.除非有特别的约定，返还投资款的义务应当是由被投资主体承担，本案中没有任何股东明确表示返还原告投资款，因此最终返还投资款的义务应当是XXXX公司承担;3.根据《合作协议》，退还原告投资款具有前提条件，即工程资金周转方便的时候才退还，退还的方式也有规定，是逐步无息部分退还，因此，退还的时间和期限不确定;4.原告如期出资也是拿回出资款的前提之一，涉案工程正是因为资金不足才接受原告的投资入股，根据《合作协议》，原告应当在签订协议后三日内投资300万元，但是原告仅仅投资100万元，没有完全履行出资义务，导致工程进展受到严重影响，所以原告要求被告退还投资款的条件不成就，请求驳回原告的全部诉讼请求。

　　被告向本院提交证据：1.公证书;2.总收支表;3.合约与支票、收据;4.支票、收据;5.贺XX与范X的微信聊天记录;6.工资及考勤表。

　　第三人李XX无正当理由拒不到庭参加诉讼，但其于2018年1月18日向本院提交了书面意见，内容是：其与被告同为XXXX公司股东。2017年初，XXXX公司欲与全筑公司商议承包澳门老佛爷精装修工程。因中间花费较多，资金周转出现问题。被告提出向刘XX借款500万，约定在保证刘XX借款安全的情况下，在2017年8月前归还工程获利的15%给原告作为回报。在此期间，XXXX公司和全筑公司的商谈出现问题，2017年3月7日签订合作协议，随后又签署补充协议将合作作废。为了促成合作，需要更多资金，被告向原告借款100万元，并且承诺无论出现任何情况，保证归还原告款项，三人于当日签订了《合作协议》。原告将100万转入被告账户后，被告并未将借款转入公司账户用于精装修工程。被告收到转款后，没过几天，就与家人外出旅游。期间，XXXX公司与全筑公司矛盾渐深，工程未能进行。2017年8月，原告100万借款到期后，原告要求还款。被告提出要李XX及第三人陆XX(本次工程中事务皆委托李XX办理并代为签字)共同承担100万元债务。但是该100万元并未用于公司事务，也未交给李XX和陆XX使用，被告称该借款用于支付货款及工资，但没有交付任何凭证予以核对。作为公司股东，公司相关支出都应该由李XX、陆XX两人签字才生效，但其仅在总额不到一万的数笔单据上签字，因此，该100万借款不是公司债务，而是何XX个人债务，应由何XX个人承担。

　　第三人李XX又于2018年3月2日向本院寄送了书面情况说明，部分内容与上述书面说明一致，补充内容主要为：3月8日，李XX、被告在《收条》上签字，此时，被告突然拿出“太和XX公司”的公章在《收条》上签字，原告问他为何盖这个章，被告说，“都一样，反正不少你的钱”。太和XX公司是被告与其他人合伙开办的公司。何XX在收到刘XX转账的100万元后，与全筑公司沟通仍不顺畅，没几日何XX便与家人外出旅游去了，且XXXX公司大事小事都由何XX出面，本人不便往来澳门，何XX也不让我管，甚至记账之类也用手写，不做正规账目表，每次问及此事何XX总是敷衍了事。在与刘XX签订《合作协议》之后，何XX总会邀请刘XX来公司聊天喝茶，并介绍大伙认识，跟大家说他也是老板，可其实，何XX并没有让他负责公司事务，没有给他发工资，也没有打算让他成为公司股东。何XX旅游回来之后，XXXX公司做过一些小业务，到2017年5月份，因公司内部出现问题，大家决定不再继续合作，将各种外债清算了结，此时，刘XX数次联系何XX与本人，何XX均对其敷衍，不据实告知。7月份，本人将中间经过告诉刘XX，刘XX立即要求何XX还钱，何XX称刘XX之款是投资款，已用于与全筑公司商谈施工工程当中，且在此之前的公关费用与公司的人员工资都应由刘XX按比例承担，并称刘XX转账的100万元已全部用完，何XX无需还钱，双方因此引起争执。本人认为，何XX具有恶意侵占行为，用个人账户接收刘XX100万元钱款，未经本人同意擅自花光该笔钱款，且并未将其用于工程事务，该笔钱款应由何XX个人承担。

　　第三人李XX未向本院提交证据。

　　第三人陆XX未向本院提交答辩状，亦未提交证据。

　　本院依法组织当事人进行了证据交换和质证，相关质证意见已由庭审笔录记录在案，在此不再赘述。根据当事人提交的证据、质证意见及当庭陈述，本院查明如下事实：

　　2017年3月3日，原告、被告及第三人李XX、陆XX(为李XX代签)签订《还款计划》约定：XXXX公司经四股东决议，对D股刘XX先生前期入股所投资的五百万元，作出如下的还款计划：2017年5月至8月全部还清。对于工程的盈亏结算：各股东一致同意在2018年2月前在工程结算后，按各股东所占的百分比分成;如账户有盈余，可提前分红。

　　2017年3月7日，原告、被告及第三人李XX、陆XX(为李XX代签)签订《合作协议》约定：合作项目：澳门上葡京XX室内精装修工程，公司名称：澳门XX太和工程有限公司，被告占40%股权，李XX占25%股权，陆XX占20%股权，原告占15%股权;合作细则：原告出资人民币500万元，在本协议签订后三天内首期出资人民币300万元并转至公司账户，余下人民币200万元在公司需要时再根据实际情况出资;在本工程资金周转方便时，将逐步无息退还原告投资款项;若本工程出现不可预见的情况，各股东将无条件按所占股份偿还原告出资的资金;若公司资金再短缺时，将由各股东按所占比例再出资。权益分配：公司盈亏将按各占股份分配。

　　2017年3月7日，XXXX公司负责人李XX、何XX与全筑公司签订《澳门上葡京XX精装修工程合作协议》约定：合作项目：澳门上葡京XX精装修工程，合同总金额：澳门元3.6亿元。同日，双方又签订《澳门上葡京XX精装修工程合作协议补充约定》，约定：《澳门上葡京XX精装修工程合作协议》对双方不具备任何法律约束效力，双方就该工程的具体操作以双方另行签订的协议为准。上述两份协议均有XXXX公司与全筑公司的盖章，李XX和何XX作为XXXX公司的负责人签字。

　　2017年3月8日，XXXX公司成立，股东为何XX、李XX。

　　2017年3月8日，何XX和李XX出具《收条》，载明：收到原告银行转账人民币100万元，安排用于上葡京老佛爷工程。收款人处有何XX、李XX签字，并加盖有“太和XX公司”的公章。

　　2017年3月9日，原告向被告名下的中国XX银行账号62×××86转账汇款49万元、41万元，向被告名下的中国XX银行账号62×××44转账汇款10万元，以上共计100万元。被告名下的中国XX银行账号62×××44收款后于当日销户。根据本院调取的被告银行流水，被告名下的中国XX银行账号62×××86在2017年3月9日收到上述转账汇款后至2017年10月12日期间，除在2017年7月5日收到赵X好转账的4万元、2017年10月4日收到陈XX转账的5万元外，其余均是资金支出情况，截至2017年10月12日，该账号的余额为1745.25元。

　　2017年3月13日，XXXX公司与全筑公司签订《合约》，约定：全筑公司分判澳门上葡京-老佛爷酒店的部分家具及云石材料提供予XXXX公司，暂定金额为澳门元5千万元。被告认为，该《合约》是对澳门上葡京XX项目合作进行重XX约定，提交了公证书，总收支表，合约与支票、收据，支票、收据，贺XX与范X的微信聊天记录，工资及考勤表等证据，以证明原告支付的100万元投资款已用于项目。原告则认为，从该《合约》的具体内容来看，无法看出《合约》中约定的工程对应的就是澳门上葡京XX精装修工程，被告也未提供证据证明《合约》已实际履行。

　　在本案审理过程中，根据原告申请，本院依法作出(2017)粤0491民初963号民事裁定书，裁定：一、查封申请人刘XX以名下位于珠海市香××区××单元××房(权证号码：C0××95)的房地产。二、冻结、查封被申请人何XX名下财产。上述第一项、第二项财产保全金额各以人民币100万元为限。

　　另外，本案于2018年1月19日进行了第一次开庭审理，原告认为本案是民间借贷纠纷，被告则认为本案不符合民间借贷法律关系的基本特征，依法应当驳回原告的全部诉讼请求。庭后，本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款的规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”的规定，向原告进行了释明，原告于2018年1月25日向本院提交了变更诉讼请求申请书，请求将原诉讼请求变更为：1.被告偿还原告投资款100万元;2.被告向原告支付资金占有费暂计38666.66元(以上述本金为基数，按照年利率24%为标准，从2017年8月1日起暂计至起诉之日)，本院予以准许，并于2018年3月8日按照原告变更后的诉讼请求公开开庭进行了审理。

　　本院认为，本案系合同纠纷。被告何XX系澳门特别行政区永久性居民，本案为涉外商事案件。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。由于本案当事人没有协议选择合同适用的法律，原告住所地在广东省，内地与本案有最密切联系，因此，本案应适用内地法律作为处理本案合同法律关系的准据法。

　　一、关于本案的法律关系

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原、被告对《还款计划》和《合作协议》的真实性均不持异议，本院予以确认。《还款计划》落款处的日期为2017年3月3日，但原告认为《还款计划》的实际签订日期为2017年3月8日，被告则认为《合作协议》签订在前，《还款计划》签订在后。对此，本院认为，由于原、被告对《还款计划》的实际签订日期意见不一致，本案的第三人李XX、陆XX均未对《还款计划》的签订时间进行答辩，在原告未能提交其他足以证明《还款计划》实际签订日期为2017年3月8日而非2017年3月3日的相关证据情况下，应当以书证《还款计划》本身载明的日期2017年3月3日作为认定签订日期的依据，即《还款计划》形成在前，《合作协议》形成在后。原告针对《还款计划》签订日期的意见，理据不足，本院不予采纳，被告的意见能够成立，本院予以采纳。

　　根据《还款计划》及《合作协议》的具体内容，虽然该两份证据都载明了向原告退还投资款500万元的问题，但同时，该两份证据在涉及工程结算事宜的约定时均使用了“盈亏”字样，特别是《合作协议》中还明确约定“权益分配：公司盈亏将按各占股份分配”，原、被告对“盈亏”涵义的理解不一，原告认为，根据《合作协议》“合作细则”的具体内容，原告只分取利润，不承担亏损;被告则认为，《合作协议》“权益分配”中明确约定“公司盈亏将按各占股份分配”，即原告分取利润并承担亏损。对此，本院认为，按照现代汉语的一般文义理解，“盈亏”是指盈余和亏损，“公司盈亏将按各占股份分配”的意思是指公司盈余、亏损按各占股份比例分担，即协议的各方应当按照所占股份比例分配盈余或承担亏损，因此，原告关于只分取利润不承担亏损的意见，理据不足，不能成立。

　　综上，本院认为，原、被告与第三人李XX、陆XX签订的《还款计划》及《合作协议》均未能完整体现当事人存在借贷合意以及原告只收取固定利润而不承担亏损的意思表示，各方之间的法律关系并不符合“名为投资实为借贷”的法律关系构成要件，故本案不属于民间借贷纠纷，原告经本院释明后变更诉讼请求符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，在庭审中，被告亦未对原告变更诉讼请求提出异议，因此，本案应当按照原告变更后的法律关系即合同纠纷审理。

　　二、关于被告是否应当向原告返还100万元投资款

　　被告为证明其已将原告的100万元投资款用于澳门上葡京XX室内精装修工程，提交了合约，支票、收据，贺XX与范X的微信聊天记录，工资及考勤表等证据，原告对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，认为贺XX、林XX并非是原告安排的人员，并认为被告并未将原告的100万元投资款用于《合作协议》约定的事项。本院经审查认为，1.被告提出贺XX、林XX系原告安排的人员，原告对此不予认可，在被告未能进一步提交其他能够证明该二人确系原告安排人员的相关证据情况下，被告提交的微信聊天记录、工资及考勤表只能证明该二人在被告处工作，并不足以认定贺XX、林XX系原告安排的人员，被告的主张理据不足，本院不予采纳。2.根据《合作协议》的内容，原、被告及第三人李XX、陆XX合作投资的项目明确、具体，即澳门上葡京XX室内精装修工程。根据《澳门上葡京XX精装修工程合作协议补充约定》的内容，全筑公司与XXXX公司已于2017年3月7日就《澳门上葡京XX精装修工程合作协议》的相关事项进行了重XX约定，即对双方不具备任何法律约束效力，双方就该工程的具体操作以双方另行签订的协议为准。上述两份证据共同证明，截至2017年3月9日原告向被告名下的银行账户转账汇款100万元时，原、被告约定的澳门上葡京XX室内精装修工程并未真正实施。XXXX公司与全筑公司于2017年3月7日签订的《澳门上葡京XX精装修工程合作协议》约定的合同总金额为澳门元3.6亿元，但《合约》中约定的工程暂定金额为澳门元5千万元，《合约》上仅加盖有XXXX公司的公章及何XX的签名，而无原告的签名，在被告未能提交证据证明原告在明知XXXX公司和全筑公司对原定的《澳门上葡京XX精装修工程合作协议》进行了变更后仍同意投资的情况下，仅凭《合约》不足以证明被告的主张。因被告提交的支付相关公司款项的支票、收据等证据对应的是《合约》约定的项目，本院亦不予采信。3.根据本院依原告申请调取的被告收款银行账号的流水，被告在收到原告的款项后，款项支出明细中存在个人医疗消费的情况，在被告未提交能够证明每笔款项支出所对应的实际用途相关证据情况下，被告主张原告的100万元投资款已用于澳门上葡京XX室内精装修工程的证据不足。

　　根据XXXX公司的工商登记资料，XXXX公司的股东为被告和第三人李XX，在庭审过程中，原、被告均确认原告投资的项目为澳门上葡京XX室内精装修工程，可见，原告并非是投资XXXX公司;《合作协议》及《还款计划》明确由签订《合作协议》和《还款计划》的股东承担退还原告投资款的义务，因此，被告关于承担返还投资款义务的主体是XXXX公司的抗辩理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。

　　《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。如前所述，被告使用其个人的银行账户收取原告的100万元投资款，在其未能举证证明其已将该100万元投入到《合作协议》约定的澳门上葡京XX室内精装修工程中，也未能举证证明该100万元的具体用途，被告支出该100万元的行为侵犯了原告的合法权益，被告应承担向原告返还100万元投资款的义务。至于被告提出原告未完全履行出资义务，导致工程进展受到影响，原告要求被告退还投资款的条件不成就的抗辩理由，因《澳门上葡京XX精装修工程合作协议补充约定》已经对《澳门上葡京XX精装修工程合作协议》进行了变更，原、被告及第三人合作的基础已不存在，被告要求原告继续投资的意见理据不足，本院不予采纳。

　　关于资金占用费的问题。由于原、被告未对资金占用费进行约定，被告要求原告按照年利率24%的标准支付利息损失，缺乏事实依据，本院不予支持。但原、被告及第三人在《还款计划》中约定退还原告投资款的时间为“2017年5月至8月全部还清”，被告未依照约定向原告返还投资款，确会给原告造成利息损失，利息应当以中国人民银行同期同类贷款利率自2017年9月1日起计算至原告主张的本案立案之日2017年9月28日止。

　　综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，判决如下：

　　一、被告何XX于本判决发生法律效力之日起十日内向原告刘XX偿还投资款XXX元及利息(利息计算方式：以本金XXX元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年9月1日起计算至2017年9月28日止)。

　　二、驳回原告刘XX的其他诉讼请求。

　　如果被告何XX未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费14148元、财产保全费5000元，由原告刘XX负担574元，由被告何XX负担18574元。

　　如不服本判决，原告刘XX可在判决书送达之日起十五日内，被告何XX可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。

　　审　判　长　　席　锐

　　人民陪审员　　温桂莲

　　人民陪审员　　周XX

　　二〇一八年四月二十四日

　　书　记　员　　周XX