成功为承揽人追回报酬

　　贵州省贵阳市中级人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2018)黔01民终4378号

　　上诉人(原审被告)：华XX公司，住所地四川省成都市武侯区永康XX。

　　法定代表人：刘XX,该公司经理。

　　委托诉讼代理人：唐XX，男，汉族，1990年10月8日生,住所地重庆市江津区，公司员工。

　　被上诉人(原审原告)：贵阳XX公司，住所地贵阳市观山湖区野鸭乡小菁村玉林XX。

　　委托诉讼代理人：罗丹丹，贵州XX律师。 委托诉讼代理人：马XX，贵州XX律师。

　　上诉人华XX公司(以下简称华贯XX)因与被上诉人贵阳XX公司(以下简称活动板房公司)承揽合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2016)黔0115民初2825号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人华XX公司向本院提出上诉请求：一、请求判决撤销贵阳市观山湖区人民法院(2016)黔0115民初2825号民事判决书中“被告还应支付原告132899元及20000元违约金”的判决并改判为“被告支付原告91623.45元结算尾款”。二、请求二审法院判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：未能办理结算单并非上诉人的过错，被上诉人在承揽结束后，并未向上诉人提交结算书，也未要求上诉人现场进行验收，其本身存在过错，故而一审判令上诉人承担违约金不当。其次，原告提交的结算单与事实不符，大棚、围墙、隔墙、岗亭与原告根本不存在关系，关于板房拆装，除去137.94㎡的甲方厨房还应扣除管理人员厨房147.5㎡。所以依照事实，上诉人最后结算金额为活动板房安装598009元、吊顶11200元、拆装86823.45元，吊顶拆装5600元，共计701632.45元，出去已支付的款项，现上诉人尚欠91632.45元。一审认定事实不符，请求依法改判。

　　被上诉人活动板房公司辩称，一、被答辩人称无数次催促答辩人办理结算，但是答辩人不予理会，不能办理结算系答辩人的过错，但却提供不出任何一份催促过答辩人的结算证据，抗辩理由不能成立;二、涉案两份合同均约定了现场验收，如被告未现场验收则视为对安装和拆卸质量及数量进行了现场验收。被答辩人未验收就进行使用，是以自身行为认可了答辩人提供的标的物的质量和数量，故原审判决根据原告现场验收情况并结合现场照片等辅助工具，据此确定答辩人的应付款项并无不妥，因此，被答辩人大棚、围墙、隔墙、岗亭与原告根本不存在关系，无事实依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

　　被上诉人活动板房公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即将拖欠的132,889元款项支付给原告;2、判令被告按照合同约定承担逾期付款违约损失39,866元;3、案件受理费由被告承担。

　　一审法院认定事实：2013年9月9日，原告(乙方)活动板房公司与被告(甲方)华贯XX签订《明强轻钢活动板房有限公司合同书》，主要内容为：甲方向乙方订购活动房5栋，轻钢结构彩钢活动板房的单价为每平方米270元，合同总金额约60万元;甲方应在2013年9月7日前向乙方支付合同金额20%的预付款10万元;活动板房安装完毕，甲方当天应向乙方支付合同金额50%计30万元，2014年农历春节前余款一次性付清;如款项未付清应每周按合同总额3%滞纳金，如果款项一直拖延不付款，乙方有权拆除板房，进行法律维权。合同签订后，原告已按约安装了活动板房。2014年12月9日，双方再次签订一份《明强轻钢活动板房有限公司合同书》，约定乙方为甲方拆迁安装板房2栋，价格为10万元;甲方应在2014年12月10日向乙方支付合同金额30%的计3万元，活动板房安装完，甲方当天应向乙方支付合同金额70%计7万元，如款项未付清应每周按合同总额3%滞纳金。如果款项一直拖延不付款，乙方有权拆除板房，进行一系列的法律维权。前述两份合同均在第4页甲方(指被告华贯XX)责任第5点中载明：“应在活动板房完工当天，派一名代表到安装现场同乙方共同按合同及附件进行验收，并签署验收合同证书，办理接受手续。如乙方未到现场参与验收手续自行启用活动房，则视为对本活动房安装质量符合合同要求的确认和验收手续的完成”。诉讼中，原告自认已收被告共计61万元，其中于2013年9月25日支付10万元，2013年10月18日支付20万元，2014年1月23日支付15万元，2014年4月17日支付2万元，2014年6月21日支付5万元，2014年9月4日支付2万元，2015年2月13日支付6万元，2015年6月6日支付1万元。后双方因结算发生争议，原告遂诉来本院。诉讼中，双方均主张以单方核算的结算价款确认价款，经本院调解未能达成一致。另查明，原告于2013年10月10日出具六份《组合板房核验单》，其中一份为总结性核验单，该核验单上均载明了已施工板房面积为2214.85平方米，单价270元，计598,009元;吊顶560平方米，单价20元，计11,200元;共计609,209元;该份总结性核验单上总计共计部分有“+大棚”的添加，在增补项有大棚、岗亭、围墙的增加，与其余五份核验单在板房面积和单价上计算一致。前述六份核验单上仅有乙方处原告盖X和其代表人签字，甲方处为空白。另，原告还出具了一份《活动板房结算表(华贯贵阳北大资源)》，载明除前述核验单上的609,209元之外，还有大棚、隔墙、岗亭等与板房面积计算共计643,829元;拆装93,460元，拆装吊顶5600元;已付540,000元，余202,889元未支付。该结算单上已付款部分未计算被告2015年已付7万元部分。庭审后，被告提供了一份《活动板房结算清单》，载明了安装和拆装面积及间数，原告质证后认为系被告单方制作，不予认可其真实性。

　　一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案原告与被告签订的《明强轻钢活动板房有限公司合同书》系双方当事人真实意思表示，内容合法不违反法律及行政法规的效力性规定，本院依法予以确认。本案双方的争议焦点在于应以何金额确认价款。首先，合同中仅就安装和拆装的单价进行了约定，但合同总价未予具体、明确，故不应按合同约定的“约”数计算价格;其次，被告辩解未付款原因为未结算，因结算是双方当事人相互配合，现双方已起诉争，再要求对已使用并拆除案涉板房等标的物结算明显不切实际，仅能通过双方的其他证据材料予以确认，原、被告双方当事人在案涉两份合同中均约定了现场验收，如被告未现场验收则视为现场验收，即说明如被告未对质量、数量进行确认就进行使用的情况下，视为认可原告提供标的物的质量和数量，故本院予以采信原告提供的核验单及结算单;再次，原告提供的核验单及结算单虽然是单方制作，但系在诉争发生之前制作并有照片等辅助证据证实，结算单上的付款数据亦符合真实情况，而被告提供的结算清单系开庭之后提交，亦无相关辅助证据证实其计算依据，从该原因分析本院也应采信原告所提供证据。上述原因说明，双方虽未结算，但从当事人之间签订的合同约定的具体验收条款来看，未经结算而擅自使用导致不能结算的过错在于被告，故本院予以确认原告核验单和结算单上提供的数据，即原告为被告安装并拆除活动板房的承揽款项共为742,899元，扣除被告已支付的610,000元，被告还应支付原告132,899元。对于原告诉请逾期付款违约损失，前述已经说明未经结算的过错在于被告，且从被告付款的时间来看，亦违反了合同中的约定，故被告应当承担相应的违约责任，即支付逾期付款违约金，但双方在合同中约定过高，被告亦进行了抗辩，结合逾期付款时间，本院酌情调整为20,000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百四十四条、第二百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告华XX公司于本判决生效之日起五日内向原告贵阳XX公司支付报酬132,899元，并支付逾期付款违约金20,000元;二、驳回原告贵阳XX公司其诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费(已减半收取)1877元，由被告华XX公司承担。

　　二审中，当事人未交新证据，二审查明的事实与一审一致。

　　本院认为，关于结算金额的确认问题，上诉人称结算单上的金额是被上诉人单方面结算的结果，并且被上诉人提交的结算单与事实不符，大棚、围墙、隔墙、岗亭与被上诉人根本不存在关系。由于涉案两份合同均约定了现场验收，如上诉人未现场验收则视为对安装和拆卸质量及数量进行了现场验收。上诉人未验收就进行使用，是以自身行为认可了被上诉人提供的标的物的质量和数量。而原审判决根据被上诉人现场验收情况并结合现场照片等辅助工具，据此确定上诉人的应付款项并无不妥，因此，上诉人关于结算金额的上诉理由不能成立。关于违约金的问题，依法成立的合同受法律保护，双方当事人应当依照合同约定履行各自应尽义务，不履行或者不完全履行义务的，应当承受相应的违约责任。被上诉人已经完成了上诉人要求的建设项目，而上诉人称对被上诉人进行多次催告，由于被上诉人的过错未进行结算才未付建设款项，但未提供证据证明其主张，本院不予采信。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院依法予以驳回。

　　综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费1332元，由上诉人华XX公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　喻XX

　　审判员　　衷进全

　　审判员　　刘　佳

　　二〇一八年八月十五日

　　书记员　　罗XX