与加XX、王XX案件同类纠纷，制止被告不正当竞争，我方获赔

与加多宝案件同类纠纷，制止被告不正当竞争，我方获赔

　　当事人信息上诉人(原审原告)：XX公司。住所地：广东省东莞市。

　　法定代表人：拿XX，该公司总经理。

　　委托代理人：何丽婷，广东XX律师。

　　被上诉人(原审被告)：佛山市XX公司。住所地：广东省佛山市。

　　法定代表人：陈XX，该公司董事长。

　　委托代理人：何XX，男，汉族，住广东省广州市越秀区。

　　被上诉人(原审被告)：徐闻县XX公司。住所地：广东省湛江市徐闻县。

　　法定代表人：廖XX。

　　审理经过上诉人XX公司(以下简称XX公司)因与被上诉人佛山市XX公司(以下简称XX公司)、徐闻县XX公司(以下简称XX公司)擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，不服广东省佛山市三水区XX(2015)佛三法民三初字第4号民事判决，提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年9月22日公开开庭对案件进行了审理。上诉人XX公司的委托代理人何丽婷、杨XX，被上诉人XX公司的委托代理人何XX。被上诉人XX公司经本院合法传唤没有到庭。本案现已审理终结。

　　上诉人诉称上诉人XX公司不服原审判决，上诉称：原审判决认定事实存在错误。1、将被诉侵权产品包装认定为公知、公用设计，有违事实。原审中XX公司所主张的权利是知名商品特有的包装、装潢权，该权利的保护范围、形成基础、适用法律与专利权均存在实质性区别——前者的保护范围以常年宣传所对应的商品整体包装为限，后者则主要以专利证书上的图片为限;前者形成基础需要结合其广告投入的成本、广告受众的范围及销售的时间等综合判定，后者直接通过申请登记即可取得;适用法律方面更是不同，前者适用反不正当竞争法，后者适用专利法。根据两法的相关规定可以看出，商品特有的包装、装潢权因其特有性必然能够获得专利法的保护，但专利法所保护的外观设计包装则并不必然可以获得反不正当竞争法的相应保护，其必须符合知名商品这一特定前提才有可能获得反不正当竞争法的保护。根据目前国际、国内的知识产权保护规则，结合司法实践可见，法律是容许一个设计获得多个权利交叉保护的，正如本案XX公司的产品包装既可以有专利权也可以有知名商品特有的包装装潢，同时也不能排除其享有著作权的可能。在多个权利交叉存在的情形时，权利人有权进行选择这是法律界的共识，但一项权利失效是否必然导致其他权利同时失效，XX公司认为应当充分考虑已失效权利失效的原因、各权利存在的基础等综合因素，不能武断的依据单一法律进行判断。在本案中XX公司的专利权若因与第三人权利导致冲突失效，则因其权利获得的基础存在问题，其他权利也应失效，在专利法、商标法、著作权法等相关法律都有类似规定。但本案中不存在此种情况，本案中XX公司专利失效的原因是因其保护期限届满，也即长期使用后因法律的刚性规定而失效，这种情形下XX公司专利权过期失效并不当然排除XX公司在该商品上对其他权利的行使，专利权是否有效不是本案判定的前提条件。专利法对专利期限的规定其立法本意是为了防止技术垄断、阻碍技术创新，而反不正当竞争法关于知名商品特有的包装、装潢权的规定是为了维护市场竞争秩序，避免竞争者违背诚信原则利用他人的商业信誉与商品声誉进行恶意竞争，防止市场混淆和保护消费者。在本案中，争议的对象是一款沐浴露产品的外包装瓶，纵观整个行业，同类产品外包装瓶的设计千变万化，不断推陈出新，从未有因在先包装的存在而无法设计必须抄袭的情况发生，何况利用一个外包装还能阻碍行业发展技术创新?XX公司的产品包装自产品上市发售即为公知，但即使XX公司没有专利权其自身也并不必然“公用”。XX公司要求保护的产品包装、装潢权是具备“特有”性的，这一特有性可以从XX公司获得外观设计专利权并持续维权成功加以证实;同时“艾诗”牌沐浴露产品符合知名商品的条件，涉案包装的使用时间长达15年，XX公司为之投入的广告宣传费用数额巨大，在华南地区该产品的销量名列前茅，很多消费者从小开始使用“艾诗”牌沐浴露产品直至今日，结合前述的特有性其本身已经具备了识别商品来源的功能，符合反不正当竞争法的保护条件。根据该法的规定，即便是公用的设计经过使用也可以转化成为“特有”加以保护，何况本案中该包装本身即为XX公司所特有。依据上述意见，XX公司认为，一审判决未综合考虑本案的实际事实与法律适用，武断的将XX公司应当属于知名商品特有的包装权的包装认定为公知、公用设计，属于事实认定错误。

　　2、将装潢上的文字内容区别作为主要区别点判断是否构成近似，作出“不相似”的认定，存在错误。首先，如果XX公司直接仿冒上诉人商标，XX公司完全可以依据商标法的相关规定进行维权。如果可以仅因为商标文字的不同来否定包装、装潢的相似性，则反不正当竞争法关于知名商品特有的包装、装潢权的保护无任何意义，没有立法的必要。其次，根据正常的销售习惯及考虑到销售场地的摆放空间，本案争议产品在摆放时必然需要将包装的正面即能够突出显示产品名称、商标的一面(判决书中双方产品图片的第一幅图)面向消费者以供选择，因此该面包装、装潢的近似度将决定混淆的可能性。XX公司及XX公司均认可包装的相似性，一审判决对此也予以认定，那么两者在正面装潢上的区别必须足够掩盖或者足以抵消包装上已经存在的相似性，才有可能免除整体混淆的可能性。但就本案而言，一审认定的区别点“花朵数量”、“中XX文文字内容”“五只蝴蝶”均不属于显著区别。客观地说作为充分了解案情的本案代理律师都无法第一时间作出判断，这种注意程度和认知能力的要求明显远远高于一般消费者的水准。最后，一审判决以远高于一般消费者注意程度和认知能力的要求作为判断条件，用不会引起注意的区别部分淡化二者的相似度，所作出的“不相似”的认定，属于事实认定错误。

　　3、一审判决未就XX公司商品的知名性进行认定，属于漏查主要事实。反不正当竞争法是在商业领域对民法诚实信用原则的兜底保护，在本案中XX公司商品是否“知名”对本案的公正裁判具有重要意义。知名商品特有的包装、装潢权并不能够直接通过申请或者登记取得，必须经过较长时间的宣传、使用才能形成，正如前面论述过的即便是公用的设计经过使用也可以转化成为“特有”加以保护，同时“知名”的程度也对混淆的可能性起决定作用。原审判决对该事实不予审理，属于对重要事实认定的缺漏。

　　综上，原审法院未能全面、清晰审理事实部分，导致认定事实错误，恳请二审法院：1、撤销原判;2、改判支持XX公司一审的全部诉讼请求;3、一、二审诉讼费由XX公司、XX公司承担。

　　本院认为本院认为：本案为擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。该法第五条第(二)项进一步明确规定，经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，属于使用不正当竞争手段从事市场交易，损害竞争对手的不正当竞争行为。上诉人XX公司依据该法律规定主张被上诉人XX公司在经营过程中擅自使用其知名商品即“艾诗”芬香滋润沐浴乳特有的包装、装潢，构成不正当竞争。故本案应首先审查XX公司生产的“艾诗”芬香滋润沐浴乳是否属于反不正当竞争法规定的知名商品，并只有在“艾诗”芬香滋润沐浴乳属于知名商品的前提下，再进一步对其包装、装潢是否属于其特有包装、装潢以及XX公司的被诉侵权商品即“潘雪”瑞士百花香沐浴宝使用的包装、装潢是否与XX公司的“艾诗”芬香滋润沐浴乳包装、装潢相同或相近似，足以造成相关消费者混淆误认进行审查。综合本案的证据材料，本院分析如下：

　　上诉人XX公司的上诉理由成立，本院予以采纳。原判认定事实基本清楚，适用法律不当，应予纠正。

　　二审裁判结果一、撤销广东省佛山市三水区XX(2015)佛三法民三初字第4号民事判决;

　　二、被上诉人佛山市XX公司应于本判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售擅自使用了上诉人XX公司的知名商品“艾诗”芬香滋润沐浴乳特有包装、装潢的侵权产品，并销毁库存的侵权产品及生产侵权产品的专用模具;

　　三、被上诉人徐闻县XX公司应于本判决发生法律效力之日起立即停止销售擅自使用了上诉人XX公司的知名商品“艾诗”芬香滋润沐浴乳特有包装、装潢的侵权产品;

　　四、被上诉人佛山市XX公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人XX公司赔偿经济损失及合理费用共计人民币150000元;