吉林省长源外加剂科技有限公司、沧州XX公司买卖合同纠纷二审民事判决书

　　河北省沧州市中级人民法院民事判决书

　　(2020)冀09民终2648号

　　上诉人(原审被告)：吉林省长源外加剂科技有限公司，住所地吉林省长春市九台经济开XX。

　　法定代表人：纪XX，董事长。

　　委托诉讼代理人：李X，河北XX律师。

　　委托诉讼代理人：杨XX，北京市XX律师。

　　被上诉人(原审原告)：沧州XX公司，住所地沧州市渤海新区化工产业园区东区通四路以东XX一路以北。

　　法定代表人：王XX，董事长。

　　委托诉讼代理人：王X，湖南XX律师。

　　被上诉人(原审被告)：XX公司，住所地河北省沧州临港经济开发区西区化工大道以南、经四路以东。

　　法定代表人：崔XX，董事长。

　　被上诉人(原审被告)：北京XX公司，住所地北京市通州区聚富苑民族产业发展基地聚和XX。

　　法定代表人：王XX，董事长。

　　委托诉讼代理人：潘XX，该公司员工。

　　被上诉人(原审被告)：XX公司，住所地北京市朝阳区朝阳公园南路9号北京郡王府饭店后花园雅中。

　　法定代表人：潘X，该公司经理。

　　委托诉讼代理人：杨安明，北京XX律师。

　　上诉人吉林省长源外加剂科技有限公司(以下简称XX公司)因与被上诉人沧州XX公司(以下简称XX公司)、XX公司(以下简称XX公司)、北京XX公司(以下简称XXXX公司)、XX公司(以下简称XX公司)买卖合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院(2019)冀0983民初1492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组XX合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　XX公司上诉请求：1.依法撤销黄骅市人民法院(2019)冀0983民初1492号民事判决书判决，改判上诉人不承担责任或发回重审;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2015年2月13日，XX公司、北XXXX公司、XX公司共同出资XX立XX公司。上诉人XX公司完全缴纳出资。上诉人XX公司对于被上诉人XX公司与被上诉人XX公司之间的买卖合同不清楚，双方如何结算、供货质量等问题也不清楚。虽然有被上诉人XX公司盖章确认的结算单，但由于被上诉人XX公司的缺席，该欠款事实不清。被上诉人XX公司主张的违约金折算后为年利率72%，明显过高，且违约金依照法律规定，是补偿性质的。被上诉人XX公司没有任何证据证实其损失的存在，法院依法不应支持。但一审法院按年利率10%标准支持违约金，既没有事实根据，也不符合法律规定。依照公司法司法解释XX的相关规定，结合本案纠纷，被上诉人XX公司对债务履行能力尚未达到不能清偿的地步，尚未资不抵债，一审法院适用该司法解释明显不当，不符合法定情形或适用范围。上诉人XX公司或被上诉人XXXX公司、被上诉人XX公司作为被上诉人XX公司的股东(发起人)根本不用承担或不应承担责任，被上诉人XX公司应当独立向被上诉人XX公司负责。二审开庭时补充如下意见：一、本案一审程序中没有对XX公司进行有效送达，邮寄地址错误，导致无人签收，有些邮单写的是拒收，但这一拒收也只能作为参考，不能据此就认为进行了有效送达，在没有进行有效的直接或者邮寄送达的情况下，应该进行公告送达，在没有进行有效送达情况下，一审直接进行开庭，导致对于案件基础事实查明至关重要的XX公司没有依法出庭应诉，从而也导致一审法院基本事实根本没有查清，所以导致一审判决的错误。二、事实认定问题：1.XX公司对XX公司提交的材料中的全部签字、签章均不予认可，XX公司没有提供有效证据证明案涉交易真实发生，没有证明其诉讼请求XX立的合理依据。XX公司一审庭审中明确表示：原告应就其主张的货款充分举证，我公司无法对原告诉求的真实性认可。2.一审卷宗第64页结算单中明确记载合同号是LGSH2017-029，但LGSH2017-029合同中涉及的混凝土总量仅1000立方，涉及金额远未达到本案案涉金额。3.合同签订问题：案涉《预拌商品混凝土买卖合同》的签订日期均为2017年4月，但结算单涉及的对账时间为2016年4月24日至2017年8月2日。因此，案涉合同签订时间与对账时间严重不一致，与实际可能的交易发生时间也不一致，合同真实性无法验证，不应予以采信。4.对账单主体问题：对账单显示的施工单位是中XX公司，供砼单位是XX公司，与XX公司无关。5.对账单签字时间问题：一审卷宗第67页显示的对账日期是5月12日，赵XX签字时间是7月13日;一审卷宗第68-70页，显示的对账日期是6月2日，赵XX签字时间是7月13日;一审卷宗第71-73页，显示的对账日期是7月2日，赵XX的签字日期是7月13日;XX份不同的对账单，前后日期相差近两个月，赵XX的签字日期却在同一天，明显不合理。即使可能在同一天签字，对账涉及金额高达数百万元，涉及的用方量上万方，也不可能在同一天核算完毕。因此，上述对账单不真实，不应作为认定案件事实的依据。6.工程期间问题：一审卷宗第76页，对账单显示的工程期间是2016年10月25日至2017年8月26日，显示的累计欠款金额是XXX.2元。应当注意的的是，该“累计欠款金额”，与一审卷宗第64页记载的累计欠款金额一致。在“累计欠款金额”一致的情况下，却出现不同的工程施工期间，其不一致的期间在起算时间与结束时间上均不一致。因此，该对账单不真实，不应作为认定案件基本事实的依据。7.工程累计金额问题：一审卷宗第64页显示的工程累计金额为119XXXX9991.2元，一审卷宗第76页显示的工程累计金额为107XXXX9661.2元。累计金额差额近200万元，所计算的“累计欠款金额”却恰巧相同，存在明显的伪造嫌疑。8.累计用方量问题：根据5次对账单计算的累计用方量为27612.4方，但一审卷宗第64页显示的累计用方量是31495方，差值近4000方，却没有合理解释，也没有相应的对账材料予以说明、核对。因此，对账单存在明显的伪造嫌疑，不应采信。XX、一审没有查明XXXX公司实际出资数额。XXXX公司在一审庭审中明确表示出资数额是7600多万元，需要和会计查账后确认。一审法院没有查明XXXX公司实际出资数额，该部分事实认定存在疏漏，导致错判。四、XX公司拥有很多财产，不存在不足以清偿债务的情形，XX公司应将精力更多地放在对XX公司财产查找、控制、处置上。五、法律适用上不应用案涉条款追究股东补充清缴及连带责任，不存在企业破产或解散等法定情形。六、出于定分止争之考虑，站在XX公司角度，本案中，在XX公司和XXXX公司没有提出上诉的情况下，对XX公司更有利的方案是撤回本案中对XX公司的诉讼请求，尽快在判决生效后启动执行程序，参与分配XX公司的财产，早日实现债务的清偿。而不是在本案中纠结，平添诉累的同时，导致可能尽快启动的执行程序也无法顺利开展，造XX不必要的损失。七、二审对XX公司等股东的财产进行保全属于保全错误，因为股东的补充责任及连带责任究竟是多少完全或然，在股东责任没有确定的情况下，不应该顶格保全，否则将给股东造XX难以弥补的巨大损失。恳请法院在查明事实的基础上，裁定解除对XX公司等股东的保全措施，并依法追究XX公司错误申请保全给XX公司造XX的损失。综上所述，一审程序存在严重错误;合同、对账单均存在严重问题，数据计算出现严重不一致之处，日期、金额、用量混乱，不能反映真实交易情况，不应作为认定案件事实的依据，事实认定存在严重错误;且没有查明XXXX公司实缴数额。因此，应当撤销一审判决，发回重新审判。

　　XX公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不XX立，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。事实与理由：1.XX公司与XX公司签订《预拌商品混凝土买卖合同》是双方真实意思表示，合同不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，后XX公司保质保量依约供应混凝土并有效结算;双方买卖合同关系清晰，结算合法有效，一审查明事实清楚，认定准确。2.双方合同虽未明确约定付款时间，根据法律规定，对支付时间没有约定或者约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付，一审法院以双方对账结算次日，支付逾期付款违约金,适用法律准确。且一审法院依法调整酌定为年利率10%标准计算，符合法律规定。3.根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(XX)第十XX条股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持;未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持;公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。XXXX公司是XX公司的股东，其未全面履行出资义务，XX公司主张XXXX公司在未出资1725.6万元范围内对XX公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任，符合司法解释规定。XX公司和XX公司是XX公司的发起人，XX公司主张XX公司、XX公司与XXXX公司承担连带责任，符合司法解释规定;上诉人所称的“XX公司尚未资不抵债适用此规定明显不当”，根据上述司法解释资不抵债与公司发起人责任无任何关联，上诉人所述无事实与法律依据。综上所述，一审法院认定事实准确，适用法律正确，依法公正裁判，上诉人上诉无任何事实与法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

　　XXXX公司辩称，XXXX公司未缴纳资金与本案无关。

　　XX公司辩称，请求依法撤销黄骅市人民法院(2019)冀0983民初1492号民事判决书，改判被上诉人不承担责任或发回重审。事实和理由：程序问题和事实问题同XX公司代理意见一致，补充四点意见：1.XX公司仅作为XX公司的投资人，不参与公司的具体经营，对于XX公司与XXX签署买卖合同一事不知情，对于是否欠款，欠款金额无法确认，法院要求XX公司承担责任，与公司经营实际情况不符;2.根据XX公司2016年3月11日股东大会会以决议，XX公司已经将其持有的XX公司全部股份转让给了北京XX厂，且办理了工商变更登记手续，XX公司已不再是XX公司的股东，公司的债权债务与XX公司无关;3.一审法院适用法律错误，根据公司法司法解释XX的规定，XX公司目前尚未资不抵债，该债务尚未到不能清偿的地步，一审法院适用该司法解释要求XX公司承担发起人责任明显不当;4.一审法院判决按照年利率10%的标准支付违约金，无法律和事实依据，根据司法判例以及最新的九民会议纪要精神，即使要支付违约金，也应该按照2019年8月20日前的利率对违约金按照中国人民银行同期贷款利率进行计算，2019年8月20日之后的违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率执行，一审法院判决按照10%的标准支付违约金明显过高，综上，一审法院就相关事实审查不清，适用法律错误，程序严重违法，应当依法改判或发回重审。

　　XX公司未答辩。

　　XX公司一审法院起诉请求：1.XX公司支付货款XXX.2元，并按日千分之二支付违约金，自最后一次供货当月末，即2017年8月31日起至货款付清止。2.XXXX公司在未履行出资范围内对XX公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任，XX公司、XX公司与XXXX公司承担连带责任。3、诉讼费由被告承担。

　　一审法院认定事实：2016年4月，XX公司在沧州渤海新区中XX进行环氧乙烷、聚醚及配套项目工程建设。2016年10月起，应XX公司要求，XX公司为XX公司供应商砼。2017年4月21日，XX公司与XX公司就之前的供货情况及之后的合作，补签和续签了XX份预拌商品混凝土买卖合同和两份附件合同，附件合同为混凝土泵车装卸搬运合同和湿拌砂浆买卖合同。混凝土买卖合同中约定，XX公司延迟付款，XX公司有权要求XX公司按延期付款部分的日千分之二计付违约金。后因原材料价格变化，在2017年5月1日及2017年8月1日，双方又签订了两份补充协议。买卖关系存续期间，XX公司按约定向XX公司供货，XX公司支付了部分货款。2018年1月1日，双方对账并出具结算单，载明XX公司为XX公司供货至2017年8月26日，累计供货31495方，货款累计119XXXX9991.2元，XX公司已付货款XXX元，尚欠XXX.2元货款未付。XX公司在结算单上盖有公司财务专用章确认。关于违约金，XX公司主张按合同约定的每日千分之二标准支付违约金，自最后一次供货的月末即2017年8月31日起计算至货款付清日止。违约金每日千分之二的标准，折算年利率为72%。庭审中，各被告主张该违约金标准过高，申请本院调整。XX公司同意由本院裁量。另查，XX公司于2015年2月13日XX立，发起人为XX公司、XXXX公司、XX公司，其中XX公司、XX公司都全额缴纳了其认缴的出资。XXXX公司认缴出资9250万元，实缴7524.4万元,尚欠1725.6万元未缴纳。2016年3月11日，XX公司将所持XX公司全部股份转给北京XX厂。2017年2月24日，XX公司股东会决定，同意股东北京XX厂将所持XX公司全部股份转给北京XX公司。

　　一审法院认为，XX公司与XX公司签订的混凝土买卖合同及所附协议，系双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，本院确认有效。XX公司与XX公司所作对账单，盖有XX公司财务专用章，视为XX公司对欠付货款金额等内容认可，本院确认为有效证据。XX公司依据买卖合同及对账单，主张XX公司给付货款XXX.2元，具有事实依据，符合法律规定，本院应予支持。XX公司长时间欠付货款，在双方对账确认欠款金额后仍未给付，其行为构XX违约。XX公司主张XX公司支付逾期付款违约金，符合合同约定及法律规定，本院应予采信。合同约定的结算方式为预付款，但实际履行中的付款方式与合同约定不符，XX公司未预付货款，XX公司并没有停止供货，应视为双方对合同约定付款方式的变更。在付款时间约定不明的情况下，XX公司主张自最后一次供货的月末起支付违约金，缺少合同及法律依据，本院不予采信。结合双方在停止供货4个月后对账的事实，及买卖合同的交易习惯，本院酌定自对账次日即2018年1月2日起支付逾期付款违约金，至欠款付清日止。合同约定的每日千分之二的违约金标准，折算年利率为72%，该违约金标准明显过高。结合双方签订合同的预期利益，及参照合同法相关规定，本院酌定按年利率10%标准计算。

　　依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(XX)》第十XX条第二款、第XX款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持……股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持;公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。本案中，XXXX公司是XX公司的股东，其未全面履行出资义务，XX公司主张XXXX公司在未出资1725.6万元范围内对XX公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任，符合司法解释规定，应予支持。XX公司和XX公司是XX公司的发起人，XX公司主张XX公司、XX公司与XXXX公司承担连带责任，符合司法解释规定，应予支持。其承担责任后，可以向XXXX公司追偿。

　　XXXX公司称，其至2017年7月31日缴纳出资7524.4万元，到10月份又缴纳了一部分，合计缴纳7600多万元。因XXXX公司未举证证实，本院不予采信。并且，其认缴出资9250万元，即便已缴7600万元，尚欠1650万元未出资仍远大于XX公司欠款XXX.2元及利息，对本案责任如何承担没有实际意义。XXXX公司主张已提出退股，得到XX公司负责人口头认可。因其无有效证据证实，XX公司当庭也予以否认，并且股东退股需要履行法定程序，故对XXXX公司该主张，本院不予采信。XX公司主张，其已将股份转让，本案与其无关。因公司法司法解释规定的是公司发起人与被告股东承担连带责任，故XX公司作为XX公司发起人不能免除该责任。被告XX公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃当庭陈述、答辩、举证、质证等诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(XX)》第十XX条第二款、第XX款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告XX公司于本判决生效之日起五日内给付原告沧州XX公司货款XXX.2元;并以XXX.2元为基数，按年利率10%标准支付逾期付款违约金，自2018年1月2日起计算至货款付清日止。二、被告北京XX公司在未出资额1725.6万元范围内，对本判决第一项内容XX公司不能清偿的部分，补充清偿。XX、被告XX公司、被告吉林省长源外加剂科技有限公司，与北京XX公司对债务的补充清偿承担连带责任。四、驳回原告沧州XX公司的其他诉讼请求。上述款项，汇至本院指定账户。开户行：XXX;户名：黄骅市人民法院;账号：04×××43。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十XX条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74520元，由被告XX公司、北京XX公司、XX公司、吉林省长源外加剂科技有限公司共同承担(限判决生效之日起XX日内交纳)。

　　本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，XX公司于2018年11月12日在其他诉讼中签署了送达地址确认书，本案一审法院向该地址邮寄送达了开庭传票及一审判决书，均被退回，退回原因显示为“拒收”。

　　本院认为，

　　一、关于一审送达程序是否违法问题。最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第七条规定：因当事人提供的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未书面告知人民法院，导致民事诉讼文书未能被受送达人实际接收的，直接送达的，民事诉讼文书留在该地址之日为送达之日;邮寄送达的，文书被退回之日为送达之日。……(XX)没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址;……本案中，一审法院以XX公司在一年内进行其他诉讼中提供的地址邮寄送达传票及判决书，该文书被退回之日视为送达之日。故一审法院送达程序符合相关规定。

　　二、关于XX公司在本案中是否应承担责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，XX公司提交了与XX公司的合同及结算单，合同有赵XX签字并加盖了XX公司合同专用章，结算单上加盖了XX公司印章或由合同中确定的结算负责人赵XX签字。上诉人XX公司虽不认可上述证据的真实性，但并未提交充分证据予以反驳，其关于XX公司提交的材料存在造假嫌疑的主张依据不足，本院不予支持。一审法院依据上述证据判决XX公司承担给付责任并无不但。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造XX损失的百分之XX十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造XX的损失”。一审法院将违约金调整到至年利率10%亦不违反法律规定。

　　XX、关于XXXX公司、XX公司、XX公司是否应当承担责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(XX)》第十XX条第二款、第XX款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持;……股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持;……XXXX公司认缴出资额9250万元，认缴出资时间为2016年12月31日，至2017年7月31日，实缴出资额7524.4万元。XXXX公司在本案诉讼期间未提交证据证明其在实缴7524.4万元之后又缴纳出资，XX公司要求XXXX公司在未出资范围内对XX公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，一审法院予以支持并无不当。XX公司、XX公司作为公司发起人，一审法院判决二公司对债务的补充清偿承担连带责任符合该规定第XX款之规定。XXXX公司、XX公司、XX公司在本案中承担的责任性质为补充责任，即就XX公司不能清偿部分承担责任，故一审法院适用法律及判决并无不但。另XXXX公司、XX公司并未在法定期限内提出上诉。

　　综上所述，吉林省长源外加剂科技有限公司的上诉请求不能XX立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费74520元，由上诉人XX公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　胡希荣

　　审判员　　潘XX

　　审判员　　王兰英

　　二〇二〇年六月二十九日

　　书记员　　苏XX