毛XX与绍兴县XX公司合同纠纷二审民事判决书

毛XX与绍兴县XX公司合同纠纷二审民事判决书
浙江省绍兴市中级人民法院
民事判决书
（2015）浙绍民终字第1739号
上诉人（原审原告）毛XX。
委托代理人（特别授权代理）陈知度，上海XX律师。
委托代理人（特别授权代理）柳XX。
被上诉人（原审被告）绍兴县XX公司，住所地绍兴市柯桥区金柯桥大道2998号绍兴轻纺贸易中XX。
法定代表人史XX。
委托代理人（特别授权代理）杜X，浙江XX律师。
上诉人毛XX因合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2015）绍柯民初字第1634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月23日立案受理后依法组成合议庭于2015年10月20日公开开庭进行了审理，上诉人毛XX的委托代理人陈知度、柳XX和被上诉人绍兴县XX公司（以下简称XX公司）委托代理人杜X到庭参加诉讼。2015年12月4日本案第二次公开开庭审理，上诉人毛XX的委托代理人陈知度、柳XX和被上诉人XX公司的法定代表人史XX、委托代理人杜X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年5月11日，原告持录音资料、银行对账单、商品购销合同若干、QQ聊天记录（打印件）等证据起诉来院，要求被告支付销售提成报酬624000元。
原审法院认为，当事人的起诉是诉讼之源，原告提出的诉讼请求系启动诉讼程序的基础，选择以何种法律关系作为诉讼之基础、选择何时起诉均为当事人的权利，该院应予尊重。经审查原告的诉讼请求及其陈述事由可知，其主张以与被告存在合同关系为请求权基础而提起本案诉讼，其事实与理由基于与被告之间建立了口头合同，并口头约定由其享有销售利润的40%，以及按照出卖产量以0.5元／米为单价计算业务费的报酬，因此，原告要求被告支付销售提成报酬624000元。该院认为，合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案中，原告提交录音资料、银行明细单、QQ聊天记录等欲证明双方建立口头合同，该院认为，原告提交的其与被告法定代表人的录音资料，真实性经被告确认，该院予以认定，但该录音内容并不能证明原、被告双方存在口头合同之合意；原告提交的其与“赵XX”的录音，其真实性被告不予认可，且该证据涉及第三人，故对其真实性该院难以评判，退一步讲，即使该录音内容真实，因其亦未提及原、被告之间订立口头合同，故该院对该证据，不予采纳；原告提交的银行明细单及汇款单照片，其真实性经被告确认，该院予以认定，但该打款记录与本案双方是否订立口头合同缺乏关联性，对其证明力该院不予认定；原告提交的QQ聊天记录及附件、电子邮件，因该组证据存在多处载体，对其真实性难以评判，退一步讲，若该证据真实存在，其对话对象“东方”之身份亦无法核实，亦无其他有效证据相互印证，故该证据与本案缺乏关联性，该院不予采纳；原告提交的商品购销合同，对其真实性，该院予以认可，但该证据并不能证明原告之待证事实，故该院对其证明力，不予认定；原告提交的利润单，因系原告自行制作，且该证据并无被告盖章确认，故该院对该证据，不予认可。综上，原告并无有效证据证明双方之间存在其主张的合同关系，应当承担举证不能的不利后果。原告据此提出的诉讼请求，缺乏事实依据，该院不予支持。原告另要求该院开具调查令，用以证明其汇款对象“赵XX”与被告法定代表人系夫妻关系，因被告对此予以认可，故该院对原告该项请求，不予准许。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：驳回原告毛XX的全部诉讼请求。案件受理费10040元，减半收取5020元，由原告毛XX负担。
上诉人毛XX不服原判，提起上诉称：一、原审法院认定上诉人提交的录音不能证明双方存在口头约定之合意错误，上诉人与被上诉人法定代表人的通话录音内容清楚的证明了双方按销售利润的四六开分成，以及按销售布料每米五毛的标准计算佣金。二、原审法院对赵XX的录音真实性不予采纳错误，赵XX作为被上诉人法定代表人的老婆及被上诉人的员工，其行为代表被上诉人。三、原审法院对银行对账单机汇款单的真实性和关联性不予认可错误，赵XX作为被上诉人的老婆想上诉人打款的行为与上诉人和被上诉人公司法定代表人通话录音中提及的双方之间进行对账以及上诉人与赵XX用邮件对账的情节相印证。四、原审法院对聊天记录及附件、电子邮件关联性不认可系没有查清相关事实，聊天记录及附件、电子邮件与上诉人和被上诉人公司法定代表人通话录音以及上诉人持有的被上诉人的销售合同相印证。五、上诉人提供的证据证明，上诉人与被上诉人存在合作关系，且双方已经部分履行了事先口头约定好的义务，原审法院让上诉人就口头合同的载体进行举证，系错误分配了举证责任。综上，请求撤销原判，支持上诉人的诉请。
被上诉人XX公司答辩称：上诉人在一审当中所提供的证据均无法证明上诉人和被上诉人之间有利润四六开的口头约定，一审判令上诉人承担举证不能的后果正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
上诉人毛XX在二审中提交证据如下：
证据1、上诉人与被上诉人公司法定代表人史XX2015年3月23日和2015年4月8日的通话录音一组，要求证明上诉人与史XX合作的时候约定，双方按利润四六开分成，并且有每米五毛钱的佣金，去年上诉人作的产值面料数量总额为六十多万米，要求上诉人与赵XX对账，被上诉人公司的利润是百分之二十多。被上诉人XX公司质证认为，是史XX与上诉人的通话，但通话内容受上诉人误导，被上诉人仅认可每米五毛佣金的事实。
证据2、上诉人与XX公司赵XX的电话录音一组，要求证明上诉人与赵XX之间有对账往来。被上诉人XX公司质证认为，赵XX仅是被上诉人公司的一般员工，不能代表被上诉人公司，该证据的内容不能达到上诉人的证明目的。
证据3、（2015）沪东证字第43014号公证书一份，要求证明电子邮箱33×××[email protected]属于毛XX，QQ号码为33×××50属于毛XX，电子邮箱[email protected]属于史XX并且与139××××2338的手机号码关联，毛XX与史XX的电子邮件来往目录；电子邮箱24×××[email protected]属于赵XX并且与135××××2216的手机号码关联，QQ号码为24×××73属于赵XX，QQ昵称为东方，赵XX与毛XX的电子邮件来往目录；电子邮箱14×××[email protected]属于潘XX并且与135××××1629的手机号码关联，QQ号码为14×××36属于潘XX，QQ昵称为水蓝印迹，潘XX与毛XX的电子邮件来往目录。被上诉人XX公司质证认为，从公证书的内容来看，仅仅证明毛XX的QQ号码和电子邮箱是毛XX的，邮件只能看出是被上诉人与第三人的交易，不能证明上诉人的主张。
证据4、（2015）沪东证字第43015号公证书，毛XX与XX公司赵XXQQ聊天记录一组，要求证明双方进行对账，除江苏XX公司的业务外，双方确认上海地区的业务利润是748370元，总的米数是331491.7米。被上诉人XX公司质证认为，电子邮件是赵XX发的，其并不能代表被上诉人公司，双方要对账，QQ邮件不能做为结算文件，双方应当面结算或出具具有法律效力的文件。
证据5、（2015）沪东证字第43013号公证书，要求证明与张家港市XX公司之间交易额的明细账目，销售总额为XXX元，销售总数量为302955米。被上诉人XX公司质证认为，对销售额和销售米数予以确认，双方要对账，QQ邮件不能做为结算文件，双方应当面结算或出具具有法律效力的文件。
证据6、张家港市XX公司（以下简称XX公司）出具的证明、《面料采购合同》、银行付款记录和支票、发票明细和发票复印件、发票抵扣记录一组，要求证明上诉人作为被上诉人经手人与XX公司签订《面料采购合同》，双方交易均是上诉人一手操办，被上诉人出售面料给XX公司的销售额为XXX.96元，赵XX是被上诉人公司财务。被上诉人XX公司质证认为，证明是由XX公司出具，但没有具体经办人签字，且证明内容系格式内容，对销售数额予以认可，XX公司同上诉人有法律上的利害关系，是代表XX公司，发票、采购合同等只能证明被上诉人和XX公司有纺织品买卖，并不能证明上诉人是被上诉人员工，且两份无效的采购合同上上诉人在印章旁边的空格上签名系伪造。
证据7、上海XX公司（以下简称XX公司）出具的证明、《面料采购合同》、银行付款记录和支票、发票明细和发票复印件一组，要求证明上诉人作为被上诉人经手人与XX公司签订《面料采购合同》，双方交易均是上诉人一手操办，被上诉人出售面料给XX公司的销售额为XXX.40元，赵XX是被上诉人公司财务。被上诉人XX公司质证认为，证明是由XX公司出具，但没有具体经办人签字，且证明内容系格式内容，对销售数额予以认可，XX公司同上诉人有法律上的利害关系，是代表XX公司，发票、采购合同等只能证明被上诉人和XX公司有纺织品买卖，并不能证明上诉人是被上诉人员工，被上诉人手上的合同上没有上诉人的签字，上诉人是代表XX公司，并不是代表被上诉人，且XX公司至今欠被上诉人货款17万2千多。
证据8、上海XX公司（以下简称XX公司）出具的证明、《面料采购合同》、银行付款记录和支票、发票明细和发票复印件一组，要求证明上诉人作为被上诉人经手人与XX公司签订《面料采购合同》，双方交易均是上诉人一手操办，被上诉人出售面料给XX公司的销售额为532337.56元，赵XX是被上诉人公司财务。被上诉人XX公司质证认为，证明是由XX公司出具，但没有具体经办人签字，且证明内容系格式内容，对销售数额予以认可，XX公司和被上诉人有业务往来，但上诉人仅仅是联系人并不能代表被上诉人。
证据9、上海XX公司（以下简称储蓝公司）出具的证明、《面料采购合同》、银行付款记录和支票、发票明细和发票复印件一组，要求证明上诉人作为被上诉人经手人与储蓝公司签订《面料采购合同》，双方交易均是上诉人一手操办，被上诉人出售面料给储蓝公司的销售额以及赵XX是被上诉人公司财务的事实。被上诉人XX公司质证认为，证明是由储蓝公司出具，但没有具体经办人签字，且证明内容系格式内容，对销售数额予以认可，储蓝公司和被上诉人有业务往来，但上诉人仅仅是联系人并不能代表被上诉人。
证据10、上海XX公司（以下简称XX公司）出具的证明、《面料采购合同》、银行付款记录和支票、发票明细和发票复印件一组，要求证明上诉人作为被上诉人经手人与XX公司签订《面料采购合同》，双方交易均是上诉人一手操办，被上诉人出售面料给XX公司的销售额为248000元，赵XX是被上诉人公司财务。被上诉人XX公司质证认为，证明是由XX公司出具，但没有具体经办人签字，且证明内容系格式内容，对销售数额予以认可，XX公司和被上诉人有业务往来，但上诉人仅仅是联系人并不能代表被上诉人。
证据11、企业信息、史XX名片、毛XX名片一组，要求证明史XX是被上诉人公司法定代表人，手机号码为139××××2338，上诉人为被上诉人工作。被上诉人XX公司质证认为，对企业信息和史XX的电话号码没有异议，对毛XX的名片有异议，名片不能说明上诉人是被上诉人公司的销售代表，一审中上诉人称是中间人，现又主张是被上诉人的工作人员，应属劳动关系，需劳动仲裁。
证据12、中国XX公司的通话详单一组，要求证明上诉人使用的手机号159××××6364与史XX使用的手机号139××××2338、赵XX使用的手机号135××××2216、被上诉人公司座机0575－856××××0有通话往来。被上诉人XX公司质证认为，该证据不能证明上诉人的证明目的。
证据13、中国XX银行金穗借记卡明细对账单一组，要求证明上诉人收到了被上诉人支付的三笔共计120100元款项。被上诉人XX公司质证认为，三笔款项是公司通过赵XX的卡打给上诉人每米五毛的佣金。
证据14、江苏XX公司（以下简称XX公司）面料订购单、发票明细和发票复印件一组。要求证明上诉人作为被上诉人经手人向XX公司采购面料，上诉人为被上诉人工作，销售面料的数量和赵XX是被上诉人财务的事实。被上诉人XX公司质证认为，对证据的真实性无异议，对销售数量无异议，但认为仅证明被上诉人与XX公司有业务往来，不能证明买卖业务是上诉人个人所做。
证据15、上海XX公司（以下简称XX公司）《面料采购合同》、银行付款记录和支票、发票明细和发票复印件一组，要求证明上诉人作为被上诉人经手人向XX公司采购面料，上诉人为被上诉人工作，销售面料的数量和赵XX是被上诉人财务的事实。被上诉人XX公司质证认为，对证据的真实性无异议，对销售数量无异议，但认为仅证明被上诉人与XX公司有业务往来，不能证明买卖业务是上诉人个人所做。
证据16、上海XX公司（以下简称XX公司）出具的证明、《面料采购合同》一组，要求证明上诉人作为被上诉人经手人向XX公司采购面料，上诉人为被上诉人工作，双方交易由上诉人一手操办。被上诉人XX公司质证认为，证明是由XX公司出具，但没有具体经办人签字，且证明内容系格式内容，仅证明被上诉人与XX公司有业务往来，不能证明买卖业务是上诉人个人所做。
被上诉人XX公司在二审中提交：
证据17、商品购销合同、面料采购合同一组，要求证明商品购销合同或面料采购合同中仅有被上诉人公司的盖章或史XX的签名，无上诉人的签名，与上诉人提交的买卖合同中有其签名不同，上诉人提交的合同中有其签名是上诉人伪造，且与XX公司的商品购销合同后附码单中收货地址下面的收货电话是上诉人，收货人是上诉人，说明上诉人代表上海XX。上诉人毛XX质证认为，对商品购销合同的真实性无异议，码单和面料采购合同系被上诉人自行制作，不予认可，商品购销合同有两份，有上诉人签名或无上诉人签名，不能证明上诉人不是被上诉人公司员工，也不能证明上诉人是对方公司的采购人员。
本院认证认为，证据1因被上诉人公司法定代表人史XX承认系其与上诉人的通话录音，本院对该证据予以认定；证据2虽被上诉人认为赵XX仅系被上诉人公司的一般员工，不能代表被上诉人公司，但考虑到赵XX系被上诉人公司法定代表人史XX的妻子，且结合证据1中上诉人问史XX做的帐情况，史XX回答问琳玲的内容，本院对该证据予以认定；证据3可以认定上诉人曾与史XX、赵XX等有邮件往来；证据4虽被上诉人认为赵XX并不能代表被上诉人公司进行结算，且聊天记录也不能作为正式结算依据，但考虑到赵XX系被上诉人公司法定代表人史XX的妻子，且聊天内容中涉及到的销售业务、佣金每米五毛、利润总额如何核定、毛总四成史总六成、史XX已汇毛XX80000＋34000=114000元等内容与证据1中的通话内容、证据13的银行汇款记录和证据5、证据7、证据8、证据10、证据15中的往来业务公司相印证，且证据1上诉人与史XX的通话录音中，史XX亦提到与赵XX结算，故本院对该证据予以认定；因被上诉人无异议，对证据5、证据6、证据7、证据8、证据9、证据10、证据14、证据15、证据16中相应公司与被上诉人存在面料买卖的业务往来予以认定，对相应销售额和销售面料米数予以认定；对证据11中的企业信息和史XX的名片予以认定，因被上诉人对上诉人的名片予以否认，且名片亦可自行制作，故本院不予认定；对证据12上诉人曾与史XX、赵XX和被上诉人公司进行通话的记录予以认定；因被上诉人认可，对证据13予以认定，对证据17中的商品购销合同予以认定，但码单和面料采购合同系被上诉人单方制作，上诉人亦不予认可，故本院不予认定。
上诉人毛XX在二审中申请证人杜X出庭作证，要求证明上诉人并非上海XX公司的业务员，上海XX公司与被上诉人的业务由毛XX代表被上诉人公司与XX公司洽谈，并操办。被上诉人XX公司质证认为，证人的证言不能证明上诉人是被上诉人公司的销售代表，证人是听上诉人所说认为其是被上诉人公司销售代表，但未见过被上诉人公司出具上诉人的相应授权证书。本院认证认为，对证人杜X的证言本院将结合其他证据予以认定。
上诉人毛XX在二审中提交申请如下：1、申请法院对史XX的手机号码139××××2338及其该号码自2013年8月份到调查之日止的通话记录和赵XX的手机号码135××××2216及其该号码自2013年8月份到调查之日止的通话记录项向中国XX公司进行调取。经本院向中国XX公司咨询，对于6个月前的通话记录移动公司未保存，该记录无法调取，故本院对上诉人的该申请不予准许；2、申请法院向绍兴社保中心调取被上诉人公司名下的赵XX的社保记录，要求证明赵XX是被上诉人是被上诉人公司员工。后本院向绍兴市柯桥区社会保险事业管理局调取了赵XX的社保记录，由被上诉人未其缴纳社会保险。被上诉人XX公司质证认为，赵XX是被上诉人公司员工，但是一般员工。本院认为该证据系法院依当事人申请向社保机构调取，内容真实，故予以认定；3、申请法院向张家港税务局、上海市各区税务局调查发票抵扣证明。因该调取的证据与本案处理无实质联系，故本院对上诉人的该申请不予准许。
本院经二审审理查明：上诉人与被上诉人自2013年起开始合作销售面料，双方口头约定，由上诉人替被上诉人销售面料，双方按利润的四六开进行分成，同时被上诉人还需支付销售面料按每米5毛钱的佣金。在合作期间，上诉人通过与被上诉人法定代表人史XX、被上诉人公司员工（史XX的妻子）赵XX电子邮件、QQ聊天、手机通话等方式进行联系，确认业务、销售数额和收发货等事宜。合作期间，被上诉人通过上诉人合计销售面料634447.02米。赵XX代表被上诉人公司于2014年10月20日、2014年11月20日、2015年2月13日分别向上诉人账户汇入现金80000元、6100元和34000元。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人的身份如何认定。上诉人主张其与被上诉人公司是合作销售关系，其替被上诉人销售面料，双方按利润的四六开进行分成，同时被上诉人支付销售面料按每米5毛钱佣金，为此上诉人提供了与被上诉人法定代表人史XX和被上诉人员工（史XX妻子）赵XX的通话录音、邮件记录、聊天记录、移动公司通话详单、银行明细对账单、被上诉人与XX公司、XX公司、XX公司、储蓝公司、XX公司、XX公司、XX公司、XX公司签订的商品购销合同、以及上述公司出具的证明、银行付款记录、发票明细等证据以证明其主张。本院认为，上述证据能相互印证，尤其是上诉人与被上诉人法定代表人史XX的录音通话和上诉人与被上诉人员工（史XX妻子）赵XX聊天记录中记载“森宇的货款毛XX与史XX说过，说是收不回来他那里扣……毛总4成：145772，史总6成218658……史XX已汇毛XX80000＋34000=114000元”的内容与上诉人主张双方按利润四六开分成和被上诉人认可的于2014年10月20日、2015年2月13日通过赵XX账户分别向上诉人账户汇入现金80000元、34000元的事实相对应，故本院对上诉人主张的事实予以确认。被上诉人在二审庭审中虽抗辩称赵XX无权代表公司进行结算，但在上诉人提供的其与史XX的电话录音中多次提到，史XX要求上诉人与赵XX去进行结算，本院在向柯桥区人力资源与社会保障局调取赵XX的社保记录时亦发现，被上诉人公司的缴纳社保记录中仅三名员工，赵XX为其中之一，且赵XX本身为法定代表人史XX的妻子，在上诉人提交的票据上均记载赵XX为财务，因此，赵XX有权代表被上诉人进行结算。在本案一审庭审中，被上诉人明确否认与上诉人之间存在业务往来，否认与其之间关于利润分成的约定，否认每米五毛钱佣金，否认由赵XX转账给上诉人的钱款与被上诉人存在关系，但在二审上诉人提交了与被上诉人法定代表人史XX的通话录音后，又承认了每米五毛钱的佣金以及赵XX转账的钱款系代公司支付的佣金，显然被上诉人在一审中存在虚假陈述行为。
上诉人提交的相关公司的证明及证人杜X的证言均能表明上诉人并非相关购布公司员工，也不代表购布公司，恰恰相反，在购布公司与被上诉人进行业务洽谈时是上诉人代表被上诉人出面进行。即使按照一般社会常理来分析，被上诉人本身是一家从事胚布销售的公司，如果上诉人的身份是购买XX公司代表的话，在一年时间内，其要变换身份分别代表十多家公司来与被上诉人洽谈业务，显然也不合常理。此外，被上诉人虽否认与上诉人合作销售面料、利润四六开分成的关系，但承认支付上诉人每米五毛佣金的事实，据被上诉人法定代表人史XX在二审庭审中的陈述，每米五毛的佣金系交由上诉人并应由上诉人支付给采购面料公司相关人员的费用，而并非支付给上诉人的酬劳，在被上诉人既无证据证明上诉人为采购公司员工，又否认上诉人与其存在合作销售关系的情况下，上诉人参与被上诉人公司面料销售但无任何利益获取也明显与事实和常理不符，故本院对被上诉人的主张不予采信。根据本案现有的证据表明，上诉人的身份应认定为系替被上诉人销售面料而与其他购货厂家联系的中间人，其向被上诉人提供有偿居间服务，帮助被上诉人与其他厂家签订面料购销合同，为被上诉人销售面料，并按其替被上诉人销售面料的数额与被上诉人按四六开的原则分配利润。至于上诉人主张的销售提成报酬，根据证据4上诉人与赵XX的聊天记录显示，被上诉人确认上诉人上海地区（除XX公司以外）的销售面料米数和利润为331491.7米和748370元，而被上诉人又对证据5中被上诉人与XX公司的销售额XXX.96元和销售米数302955.32米予以确认，因被上诉人法定代表人史XX在二审庭审中明确表示现在已无法进行结算，故本院结合证据1上诉人与史XX的通话录音中史XX承认销售面料的利润至少有20%，按照20%作为利润确认上诉人从被上诉人处可得的销售提成报酬为619664.87元（748370×0.4＋XXX.96×20%×0.4）。因上诉人对销售提成仅主张577668元系其对自身权益的处分，扣除被上诉人已支付上诉人的120100元，被上诉人尚应支付上诉人销售提成457568元。对于“佣金”问题，双方当事人均陈述到每米五毛钱的“佣金”是要支付给买方企业相关人员，显然该佣金性质非法，上诉人的该部分主张本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由成立，本院依法予以采纳。因新证据的出现，致原审判决被本院改判，不属于原审法院认定事实错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销绍兴市柯桥区人民法院（2015）绍柯民初字第1634号民事判决；
二、绍兴县XX公司应向毛XX支付销售提成报酬457568元，款于本判决生效后十日内付清；
三、驳回毛XX的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10040元，依法减半收取5020元，由被上诉人绍兴县XX公司负担4082元，由上诉人毛XX承担938元，二审案件受理费10040元，由被上诉人绍兴县XX公司负担8164元，由上诉人毛XX承担1876元。
本判决为终审判决。
审判长丁林阳
审判员冯勤伟
代理审判员姚瑶
二〇一五年十二月十四日
书记员陆XX