上诉人赵XX因与被上诉人富川瑶族自治县XX公司（下称富XX公司）、富川瑶族自治县XX公司城东XX（下称城东XX）、一审第三人梧州市XX公司（下称梧州一建房地产公司）装饰装修合同纠纷

上诉人（一审原告）：赵XX。

委托代理人：韦XX，XXX律师。

委托代理人：王XX，XXX南宁分所律师。

被上诉人（一审被告）：富川瑶族自治县XX公司。

法定代表人：王X，该公司经理。

委托代理人：何天红，XXX律师。

被上诉人（一审被告）：富川瑶族自治县XX公司城东XX。

负责人：何XX，该经营部负责人。

委托代理人：何天红，XXX律师。

一审第三人：梧州市XX公司。

法定代表人：苏XX，该公司董事长。

委托代理人：傅X，该公司法律顾问。

委托代理人：何XX，XXX律师。

上诉人赵XX因与被上诉人富川瑶族自治县XX公司（下称富XX公司）、富川瑶族自治县XX公司城东XX（下称城东XX）、一审第三人梧州市XX公司（下称梧州一建房地产公司）装饰装修合同纠纷一案，不服富川瑶族自治县人民法院（2010）富民一初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月28日受理后，依法组成合议庭，于2013年3月27日公开开庭审理了本案。上诉人赵XX的委托代理人韦XX，被上诉人富XX公司和城东XX的共同委托代理人何天红，一审第三人梧州一建房地产公司的委托代理人傅X、何XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2007年6月19日，原告赵XX（合同中称乙方）与被告城东XX（合同中称甲方）签订水电安装协议书如下：甲方将富XX工程的消防、水电安装分包给赵XX施工队，为确保工程质量，施工进度和施工安全，经甲、乙双方充分协商，一致同意签订如下条款，以资共同遵照执行：一、工程名称：二、建筑面积：三、结构类型：框架。四、承包方式：甲方负责安装施工的技术、质量、安全等全过程的施工管理及资料。乙方实行采购材料及安装施工承包，即包工包料（注：以及施工中的照明、用电用水及设备维修）。五、承包安装施工的内容：根据水电、消防防雷（含排水工程项目）施工图纸以及图纸会审、设计变更的要求进行安装施工。六、工程质量标准：合格。七、工程价款：按竣工后水电安装工程结算总造价。甲方为考虑施工管理及利润，按水电安装工程总造价的30％收取，甲方将按水电安装工程总造价的70％结算给乙方采购材料及安装人工费。八、付款方式：施工前期由乙方垫支采购材料及支付人工费。待工程封顶后由甲方按水电工程进度款付给乙方工程总额的5O％作为采购材料及人工费，余下尾款待工程竣工经相关部门验收合格后15天内付97％的款，余下3％作为工程保证金，一年后无息归还。九、工期：本工程安装工程工期与土建工程同步。十、双方责任：甲方：1、按施工图纸、会审纪要和设计变更提供给乙方，并配合乙方完成施工资料。2、甲方配合乙方在工程施工完成的成品、半成品材料的维护及管理。3、由于甲方原因造成的安全事故，由甲方负责其经济损失和责任。乙方：1、遵守甲方的各种规章制度，服从甲方的指挥及管理。2、必须按照工程质量目标，安全生产、质量管理。3、严格按图纸规范、规程和工艺要求施工。4、由于乙方原因造成的安全事故，由乙方负责其经济损失和责任。十一、违约责任：本协议一式两份，甲乙双方各执一份，具同等法律效力，任何一方无故提出终止合同，必须承担法律相关的违约责任，因乙方原因中途无故退场，甲方不予结算。若发生争议，双方协商解决，协商或协调不成，依法向劳动仲裁和法院起诉。十二、验收：全部工序、工程内容施工完成后，必须经相关部门验收合格。不合格的由乙方无偿整改至验收合格为止。十三、其他：本合同未尽事宜，由甲乙双方另行协商议定。本合同经双方盖章签字后生效，工程完工结算付清款后失效。2007年6月20日至2009年7月20日，原告赵XX进场对富川县城东商贸城1-3#楼进行施工，现已施工完毕。被告城东XX先后向原告赵XX支付420765元。2009年7月23日，原告赵XX与司徒某某签订富川县城东摩托车市场1#2#3#水电安装工程结算清单，该结算清单中的工程总造价为701024.65元。2009年12月1日，原告赵XX以被告富XX公司、覃XX拖欠其水电安装劳务费、材料费为由向法院提起诉讼，请求判令被告支付拖欠的水电安装劳务费、材料费共计280268.65元。2010年2月4日，原告赵XX与第三人的员工林XX签订富川瑶族自治县城东商贸城1-3#楼水电安装结算造价汇总表，该结算造价汇总表中的工程总造价为409051.86元。2010年3月1日，该院依法追加城东XX为本案被告。因被告富XX公司以其单位两任原法定代表人因涉嫌犯罪被羁押无法正常举证为由申请中止审理，该院经审查于2010年3月26日依法中止本案的审理。2012年5月23日，因本案中止诉讼原因消除，该院裁定恢复诉讼。经被告富XX公司申请，该院依法追加梧州一建房地产公司作为本案的第三人参加诉讼。2012年8月10日，原告赵XX申请撤回对被告覃XX的起诉。

一审法院审理认为：被告城东XX虽不具备法人资格就与原告赵XX签订水电安装协议书，但被告富XX公司对原告赵XX与被告城东XX签订的水电安装协议书予以追认，并同意对双方签订的合同承担法律责任，但由于原告赵XX未能提供其承建水电安装的资质证书，根据《中华人民共和国建筑法》的有关规定，被告城东XX与原告赵XX签订的水电安装协议书是无效合同，且在合同履行过程中，原告也未提交其承建的工程为合格工程的证据。本案中，原告主张被告拖欠其水电安装劳务费和材料款，从其提交的证据来看，仅仅证实了其与被告城东XX签订合同的事实，对于被告是否拖欠原告水电安装劳务费、材料款和拖欠了多少金额的事实。原告提供的富川县城东摩托车市场1、2、3号水电安装工程结算清单中的工程总造价（即：工程总造价为701024.65元）与被告富XX公司、城东XX提供并有原告签名确认的富川县城东商贸城1-3#楼水电安装结算造价汇总表中的工程总造价款（即：工程总造价款409051.86元）相互矛盾，且这两份证据均无单位加盖公章进行确认。另外，原告赵XX不同意对其所承建的水电安装工程进行评估核实结算，所以不能确认被告拖欠原告水电安装劳务费、材料费280268.65元，原告赵XX的行为属于举证不能，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据的规定，负有举证责任的当事人未提供证据或举证不力，应当承担举证不能的法律后果，故原告赵XX要求被告支付水电安装劳务费、材料费共计280268.65元的证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第十二条、第十三条、第十四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告赵XX的诉讼请求。案件受理费5504元（原告已预交），由原告赵XX负担。

上诉人赵XX不服一审判决，上诉称：一审法院以上诉人无从业资质并且没有证据证明自己主张为由驳回了上诉人的一审诉讼请求，属于事实认定和法律适用错误。1、郑XX的行为视为被上诉人的行为，其行为的法律后果应当由被上诉人承担。被上诉人富XX公司已经对上诉人与被上诉人城东XX签订的合同进行了追认。而在该份合同中，郑XX是作为城东XX的代表人签字，被上诉人富XX公司对该份合同的追认即对郑XX作为履行该份合同的代理人的追认。因此在履行该份协议的过程中，郑XX的行为直接代表着富XX公司的行为。上诉人提供的《安装工程结算书》中，已经有了富XX公司代理人郑XX的签字确认，由于郑XX是作为代表人在合同上签字，因此上诉人完全有理由相信郑XX的确认行为等同于富XX公司的行为，郑XX的行为至少构成表见代理，所以上诉人提供的结算书完全可以作为本案定案的依据。富XX公司认为在结算书上没有该公司的盖章确认，因此对该份结算书不予认可是完全没有根据的。2、一审法院认为上诉人提供的结算书与被上诉人提供的结算书相互矛盾也属于认定错误。首先，被上诉人提供的结算书并不是上诉人与被上诉人之间的结算，提供该份结算书的第三人也一直认为本案跟其没有任何关系，因此，上诉人与本案被上诉人之外的其他人之间的行为与上诉人与被上诉人之间的结算没有任何关系。其次，在被上诉人提供的结算书中，已经列明了多达八项由上诉人购买材料施工的部分没有计算在结算书之内，因此上诉人提供的结算书与被上诉人提供的结算书并不矛盾，应当以上诉人提供的结算书作为本案定案的依据。如果法院依然觉得上诉人提供的证据不足以证实上诉人主张的话，那么上诉人愿意对该水电安装工程进行评估核实结算。3、合同第一条明确约定由甲方负责施工的技术、质量、安全等全过程的施工管理及资料。乙方实行采购材料及安装施工承包，即包工包料。上诉人作为合同的乙方，只负责材料采购和劳务承包。现在由上诉人施工装修的工程已经在使用当中，并且被上诉人作为施工技术、质量、安全等全过程的管理，已经和上诉人之间进行了工程的结算，因此工程是完全合格的，被上诉人应当向上诉人支付劳务费和材料款。综上，一审认定事实和法律适用均存在错误，恳请二审法院撤销一审判决，支持上诉人一审的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。

被上诉人富XX公司和城东XX共同答辩称：1、对于上诉人是否有资质的问题，被上诉人认为本案工程项目需要有资质的公司去做，上诉人没有提供相关资质证明证实其有消防、水电安装的施工资质；2、一审法院认定上诉人对工程款项数额的确定属于举证不能的事实是清楚的，上诉人认为被上诉人欠其工程款28万元没有证据证实，本案双方争议的包括郑XX签字的安装工程结算书和富XX车城项目部财务司徒某某签字的水电安装工程结算清单，以及梧州一建公司与赵XX签订的水电安装结算造价汇总表，3份结算材料内容出入很大，一审法院曾询问上诉人是否需要进行鉴定，上诉人表示不需要鉴定，本案数额不清楚，该给上诉人多少工程款在现有的情况下不清楚，郑XX签字的工程结算书水分很大，被上诉人有理由怀疑郑XX与上诉人有串通的嫌疑，所以不认可郑XX与赵XX之间的结算数额。城东XX不具有法人资格，其该承担多少责任都由富XX公司承担，但是富XX公司与一建房地产开发公司是合作关系，双方如何划分承担工程款的问题由两个公司内部协商。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法维持一审判决。

一审第三人梧州一建房地产公司答辩称：富XX车城水电安装工程与梧州一建房地产公司没有关系，本案的水电安装协议书、结算文书等文件上也没有我公司的签字或盖章。一审时赵XX也认为争议的涉案款项与我公司无关，因此，一审判决我公司不承担责任是正确的，请求二审法院依法维持原判。

各方当事人在二审期间均无新证据向本院提交。

本案各方当事人除对林XX的身份有异议外，对于一审认定的其他事实包括赵XX与郑XX、司徒某某，以及赵XX与林XX进行工程造价结算的事实本身并无异议，本院对于各方当事人均无异议的部分事实予以确认。

本院认为，本案各方当事人争议的主要焦点是：赵XX施工队承包富XX水电安装工程的工程造价及工程量是多少？赵XX与郑XX、司徒某某签订的安装工程结算书和结算清单，以及赵XX与林XX签订的安装工程结算书和结算造价汇总表，哪一次结算是工程造价的真实反映，其结算的效力如何认定？2009年7月23日上诉人赵XX与司徒某某签订水电安装工程结算清单，结算出工程总造价为701024.65元。因被上诉人富XX公司质疑该结算行为的真实性，上诉人赵XX又于2010年2月4日与梧州市XX公司的员工林XX重新进行水电安装造价结算，结算出工程总造价为409051.86元，但该结算只是对双方没有异议部分内容的工程量及造价的结算，对于有异议部分内容的工程量及造价上诉人赵XX并没有确认。2010年的结算是在上诉人与被上诉人双方对于2009年结算的工程造价达不成一致意见的背景下重新作出的工程造价结算，已构成对2009年结算行为的否定，上诉人再次以2009年的造价结算书和结算清单为依据主张权利，本院不予支持。故对被上诉人富XX公司和城东XX提出赵XX承包的水电安装工程量及造价并未最终结算确定，是否尚欠工程款亦无法确定的主张，符合本案的客观实际，本院予以采纳。对于上诉人赵XX已收到工程款420765元的事实各方当事人均无异议，2010年赵XX与林XX进行的工程量及造价的结算不包括异议部分内容，因此，该结算不构成双方的最终结算。在赵XX与富XX公司及城东XX达成最终的工程量及造价结算之前，赵XX以2009年的结算书及结算清单为依据要求被上诉人支付拖欠工程款280268.65元的依据不足，一审判决上诉人对此依法承担举证不能的法律后果并无不当，本院予以维持。对于2010年上诉人赵XX与林XX签订的水电安装结算造价汇总表中有异议部分的内容，上诉人赵XX可在另行结算后再行主张权利。

综上所述，一审认定主要事实清楚，审判程序合法，适用法律和实体处理并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5504元（上诉人赵XX已预交），由上诉人赵XX负担。

本判决为终审判决。

审判长　　姚XX

审判员　　陈XX

审判员　　严XX

书记员　　张XX