劳动争议

天津市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津03民终3240号

上诉人（原审原告并案被告)：天津XX公司

委托诉讼代理人：刘X，女，该公司员工。

上诉人（原审被告并案原告）：王XX

委托诉讼代理人：唐XX，天津XX律师。

被上诉人（原审被告)：天津XX公司

委托诉讼代理人：马强，天津XX律师。

上诉人天津XX公司（以下简称“开发区人力公司”）、王XX因与被上诉人天津XX公司（以下简称“中车XX”）劳动争议纠纷一案，不服天津自由贸易试验区人民法院（2021）津0319民初849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

开发区人力公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，改判开发区人力公司无需给付王XX解除劳动合同赔偿金33944.64元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由及针对王XX上诉请求答辩：开发区人力公司与王XX签订劳动合同系根据XX公司的工作需求和指示进行，王XX在工作中也接受XX公司的工作安排和日常管理，案涉实际用工单位为XX公司，非中车XX。我公司要求王XX更正劳动合同信息后去用工单位上班，但王XX不予理会，我公司亦将经过民主程序的考勤和假期管理规定制度告知了王XX，我公司与王XX解除劳动关系的理由合理合法，不应支付赔偿金。

王XX上诉请求：1.请求撤销一审判决第三项，发回重审或改判开发区人力公司、中车XX给付王XX2019年工资差额3786.6元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由及针对开发区人力公司上诉请求答辩：1.一审法院认定工资构成中包含加班费及补发工资1100元，属于事实错误。2.一审法院适用法律错误。被上诉人未提供通过微信小程序公开工资条的证据，应承担举证不能不利后果。3.开发区人力公司与第三人XX公司存在伪造证据的情形。

中车XX辩称，同意一审判决，与我方无任何关联，我方不应承担任何责任。

开发区人力公司向一审法院起诉请求：1．判决开发区人力公司无需向王XX支付赔偿金35,108.56元及工资3,786.6元；2．本案诉讼费用由王XX承担。

王XX向一审法院起诉请求：1．确认王XX与开发区人力公司2016年2月17日至2019年8月27日存在劳动关系；2．判令开发区人力公司与中车XX连带支付2019年2月工资3,786.6元；3．判令开发区人力公司与中车XX连带违法解除劳动关系赔偿金40,800元；4．本案诉讼费用由开发区人力公司及中车XX连带承担。

一审法院认定事实：王XX2016年2月17日入职开发区人力公司，双方签订了2016年3月1日起至2018年2月28日止的劳动合同，岗位为操作工，2016年3月1日至2016年11月7日开发区人力公司安排王XX在中车XX工作。2016年11月8日王XX与开发区人力公司再次签订劳动合同，合同期限自2016年11月8日起至2018年11月7日，岗位为操作工，该期间开发区人力公司安排王XX在案外人XX公司工作。合同期满后王XX与开发区人力公司签订了2018年11月8日起至2020年11月7日止的劳动合同，合同约定“基于甲方和天津XX公司签订的劳务派遣协议，甲方和乙方签订本劳动合同，派遣乙方到用工单位工作。”庭审中，王XX与开发区人力公司均确认双方劳动关系存续期间，王XX的工作岗位和工作地点均没有变化。

2019年7月31日，开发区人力公司向王XX邮寄了《通知函》，主要内容为：“我公司与您2018年11月8日签订的劳动合同中用工单位名称书写错误，正确的名称应为株洲XX公司，一直催促您办理纠正劳动合同的手续，您迟迟不配合；同时您在用工单位的请假手续到2019年7月27日也到期，现我公司接到用工单位的通知，请您将劳动合同中的用工单位纠正后持正确的劳动合同再到用工单位报道。……现正式书面通知您，即日起到您纠正劳动合同用工单位的手续办理前请您到我公司上班，随本通知将公司的规章制度一同附上，请您严格按照公司的规章制度执行，否则公司将按照规章的相关规定处理。”开发区人力公司随《通知函》向王XX一并邮寄了《考勤和假期管理规定》。王XX于2019年8月3日向开发区人力公司书面回复“您公司于2019年7月31日发给我的通知函我不能接受，希望贵公司按原劳动合同（2018年11月8日-2020年11月7日）签订的合同履行。”

2019年8月7日，开发区人力公司再次向王XX邮寄《通知函》，其中载明“请您将劳动合同中的用工单位纠正后持正确的劳动合同再到用工单位继续履行劳动合同。在您未纠正劳动合同用工单位手续办理前请到我公司出勤履行劳动合同，我公司规章制度及上班通知前期已经送达给您，如您迟迟不履行，我公司将按照规章制度中旷工的相关规定处理。”2019年8月8日，王XX向开发区人力公司书面回复，“您公司于2019年8月7日发给我的通知函我不能接受，希望贵公司还是按（2018年11月8日-2020年11月7日）签订的劳动合同履行。”

2019年8月27日，开发区人力公司向王XX邮寄了《通知函》，其中载明“我公司已经多次通知您，您迟迟不办理2018年11月8日签订的劳动合同用工单位为株洲XX公司的纠正手续，我公司也多次当面及书面告知您相关事实劳动关系的依据及到我公司继续履行劳动合同事宜，您迟迟不予履行，现依据前期给您邮寄的我公司考勤规章制度，自2019年8月27日起给予您旷工违纪解除劳动关系的处理决定。”

2019年7月12日至2019年7月27日期间，王XX请假未出勤，之后未再到岗工作。庭审中，开发区人力公司认可2019年8月9日后王XX原工作场所拒绝王XX入内工作，并明确其与王XX解除劳动合同的理由是2019年8月12日至8月27日王XX均未到开发区人力公司出勤，因王XX旷工违纪而解除劳动关系。另，王XX与开发区人力公司均认可双方自2016年2月17日至2019年8月27日期间存在劳动关系。

天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月2日受理王XX的仲裁申请，并于2020年12月28日作出津北辰劳人仲裁字［2020］第12037号仲裁裁决书，裁决：一、确认王XX与开发区人力公司自2016年2月17日至2019年8月27日期间存在劳动关系；二、开发区人力公司向王XX支付2019年2月工资3,786.6元；三、开发区人力公司向王XX支付违法解除劳动关系赔偿金35,108.56元。王XX与开发区人力公司均不服起诉，故成讼。

另查，1.2019年2月1日至2月13日期间王XX春节放假，2月14日起工作；

2．开发区人力公司提交的2018年8月至2019年7月工资台账及考勤表，王XX虽不认可，但未提交有效的相反证据，上述工资台账及考勤表可相互印证，故对该组证据予以采信；工资台账显示2019年2月王XX应发工资1,297元，实发工资943.78元，2019年3月工资中含补发工资1,100元，及王XX工资构成中包含加班工资；

3．庭审中，开发区人力公司确认王XX离职前十二个月平均工资为4,243.08元。

一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。王XX主张确认其与开发区人力公司2016年2月17日至2019年8月27日存在劳动关系，开发区人力公司不持异议，一审法院予以确认。

关于王XX主张2019年2月工资差额3,786.6元，开发区人力公司不予认可，抗辩称已于3月工资中补发1,100元，加上2月实发工资943.78元及社会保险个人负担部分353.22元，已足额发放王XX2月工资，并提供了工资台账及考勤表予以佐证；王XX未对开发区人力公司扣发其工资提供充分证据证实，亦未对其2019年2月出勤情况、工作量提供证据证实，故对其该项诉讼请求不予支持。

关于开发区人力公司解除与王XX的劳动合同是否合法，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。故开发区人力公司应对其解除劳动合同的依据，即劳动者严重违反用人单位的规章制度，承担举证责任。开发区人力公司以2019年8月12日至8月27日王XX未到开发区人力公司出勤，属于全年旷工次数达三次的情形为依据主张王XX严重违反开发区人力公司的《考勤和假期管理规定》。从庭审中的当事人陈述及提供的证据可知，王XX的实际工作地点一直在中车XX院内，2019年7月31日开发区人力公司通知王XX要求其到开发区人力公司上班出勤，王XX对该通知内容表示不能接受并回复希望按原合同履行，但2019年8月9日后王XX原工作场所拒绝王XX入内工作。一审法院认为，开发区人力公司以王XX不愿纠正劳动合同中的用工单位为由单方变更王XX的工作地点，既未与王XX协商一致，也不属于双方劳动合同约定的“甲方或用工单位根据生产和工作需要，或依照乙方的能力、工作表现及身体状况，可调整乙方的工作地点、工作内容和工作部门”的情形，因此开发区人力公司将王XX未到公司单方变更后指定的工作地点出勤认定为旷工，进而以旷工违纪为由解除劳动关系，明显不妥，缺乏事实和法律依据，故其解除行为属于违法解除，开发区人力公司应当向王XX支付违法解除劳动关系赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。及该法第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。王XX主张其离职前十二个月平均工资为5405.6元，依据不足,开发区人力公司自认王XX离职前十二个月平均工资为4,243.08元，故赔偿金应为4,243.08元×4个月×2倍=33,944.64元；王XX过高主张部分，无事实及法律依据，不予支持。王XX主张中车XX承担连带赔偿责任，无事实及法律依据，不予支持。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，判决：“一、确认原告（被告）天津XX公司与被告（原告）王XX2016年2月17日至2019年8月27日期间存在劳动关系；二、原告（被告）天津XX公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付被告（原告）王XX解除劳动合同赔偿金33,944.64元；三、原告（被告）天津XX公司无需给付被告（原告）王XX2019年2月工资3,786.6元；四、驳回原告（被告）天津XX公司与被告（原告）王XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取计5元，由原告（被告）天津XX公司负担（已交纳）。”

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：1.开发区人力公司是否构成违法解除劳动合同；2.王XX主张的2019年2月工资差额是否具有事实和法律依据；3.中车XX是否应承担责任。

关于开发区人力公司是否构成违法解除问题，因变更劳动合同中用工单位问题，开发区人力公司以王XX未到用人单位办理劳动合同纠正手续，构成旷工为由与之解除劳动合同，根据在案证据及查明的事实，开发区人力公司在2019年8月26日作出《处分书》后，次日即向王XX邮寄送达了通知函通知其解除劳动关系，但根据开发区人力公司自己提供的《考勤和假期管理规定》，作出《处分书》后，应给予被处分员工一个工作日的时间提出处分异议书，但开发区人力公司并未给予王XX一个工作日的时间提出异议，不符合《考勤和假期管理规定》，结合一审论述的变更工作地点的过程，开发区人力公司以旷工为由与王XX解除劳动关系，程序不符合《考勤和假期管理规定》，明显不妥，一审法院所作处理结果并无不当，本院予以维持。开发区人力公司应支付王XX违法解除劳动合同赔偿金。

关于2019年2月工资差额一节，王XX提交的证据不足以证明开发区人力公司扣发其工资及数额，其以2019年2月之前一年平均工资计算工资差额，亦依据不足，王XX该项上诉请求，本院不予支持。王XX要求中车XX承担连带责任，无事实和法律依据，不予支持。

综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人天津XX公司、王XX各负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　　王福群

审判员　　仝伟奇

审判员　　刘继永

二〇二一年六月三十日

书记员　　齐XX