天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津01民终273号
上诉人（原审原告）：天津XX公司
委托诉讼代理人：裴XX，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：刘XX，天津XX律师。
被上诉人（原审被告）：XX公司
委托诉讼代理人：赵X，天津XX律师。
委托诉讼代理人：李X，天津XX律师。
上诉人天津XX公司因与被上诉人XX公司建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2017）津0114民初5714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天津XX公司的委托诉讼代理人裴XX、刘XX，被上诉人XX公司的委托诉讼代理人赵X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天津XX公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人在一审中并未提交任何证据，但一审法院却依据被上诉人的质证意见认定关键证据，存在明显倾向性。一审法院认定关键事实错误，且认定的关键事实存在矛盾，并遗漏了被上诉人施工工程存在严重质量问题的事实。一审法院适用法律错误。本案的质量保修金不是基于工程承包合同产生，而是基于双方解除原工程承包合同达成调解协议而产生。一审法院认定双方不再是发包人和承包人的法律关系，在质保金的问题上却又要求双方适用发包人和承包人的法律关系，存在适用法律错误。一审法院认定由上诉人承担举证不能的不利后果是错误的，应由被上诉人承担不利后果。请二审法院支持上诉人的上诉请求。
XX公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
天津XX公司向一审法院起诉请求：1、判令原告暂缓支付被告XXX元质量保修金；2、判令被告支付质量返工资金XXX元及后续维修费用；3、判令被告提供中XX涉案工程的全部竣工验收资料；4、判令被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人XX异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证，对于当事人有争议的证据及事实一审法院认定如下：原告提交的证据1、前期工程质量处理报告，意图证明在质保期内，被告XX公司前期施工范围内，隐蔽工程发生质量问题，二者之间存在关联性，我方在发现问题后，也及时告知了被告。证据2、照片资料，意图证明在现场发生质量问题，这些质量问题发生在XX公司前期施工范围内，由被告施工原因造成的，二者之间存在因果关系。证据3、处理前期质量问题产生的工程造价预算，意图证明被告施工的质量问题，给我们造成的维修等损失。被告对前述证据均不认可，认为证据1是原告与案外人签订的，不能证明其证明目的。证据2不能直接证明与被告存在直接的因果关系。证据3是原告单方制作的。一审法院认为，原告提交的证据1系原告与案外人签订的，真实性XX法核实，退一步讲，即使该证据属实，那么此时原告就应该通知被告进场维修，而原告仅仅在2017年5月16日给被告发出了一份快递，还被退回，因此不能证明原告在此时履行了通知义务。原告提交的证据2不能直接证明原告的证明目的，证据3系原告单方制作，被告也不认可，故一审法院对于原告提交的上述证据不予采信。对于原告提交的证据5，中XX已完成工程档案交接会议纪要、移交清册、2017年7月催索函、2017年4月的联系函、2017年5月3日工作联系函，快递封皮，意图证明XX公司到现在没有给我们提交其前期竣工工程的相关资料，在移交清册之后，原告发现还欠缺很多资料，所以在会议纪要是双方对还尚缺的资料进行了记录。被告认为会议纪要，三性不予认可，因为只有原告及其利益关联方的签字盖X，XXXX集团签字盖X。对于移交清册，双方已于2016年11月22日进行了承建档案的移交，且天津XX公司也予以了接收。对于工作联系函，为单方制作，不予认可。对于中国XX国内标准快递封皮，没有原件，法庭应依据第一次开庭中原告代理律师陈述的XX快递中签署的日期，即2017年5月16日才将发生质量的问题通知被告，那么我们对于这份快递封皮的真实性予以认可。在此之前，被告并没有接到原告的任何通知。一审法院认为，对于会议纪要，并XX被告签字盖X，被告也不认可，故不能证明原告的证明目的。对于资料移交单，被告并XX异议，一审法院予以采信。对于工作联系函，被告不认可，且原告再XX其他证据证明已经通知被告，故一审法院对于该证据不予采信。对于快递单封皮，因被告XX异议，一审法院予采信。在庭审前，原告明确表示其单位就向原告发送过这一份快递，还被退回了，故不能证明原告履行了通知义务。根据当事人陈述以及向法庭提交的证据，一审法院认定事实如下：原、被告于2014年4月15日签订《天津市建设工程施工合同》，工程名称为津武（挂）2012-207地块商业项目，地点坐落于天津市武清区东XX，总承包工程内容为中XX的1号、2号、3号、4号以及5号楼，其中1号、2号、3号、4号楼为地上三层，建筑面积为10064.25平方米，5号楼为地下1层和地上12层，地下建筑面积为8574.53平方米，地上建筑面积为38148.03平方米，总建筑面积为56786.81平方米。工程总价款为143XXXX2518元。工程开工后，XX公司按照合同约定开工建设，天津XX公司不能依照合同约定按时支付工程款，经XX公司多次催告申请付款，天津XX公司以多种借款怠于支付工程款，构成实质上的违约，XX公司将天津XX公司诉至天津市第一中级人民法院，经该院调解，天津市第一中级人民法院作出（2016）津01民初34号民事调解书，双方达成如下调解意见：一、XX公司与天津XX公司就天津市武清区东XX津武（挂）2012-207地块商业项目（美地广场项目）签订的建设工程施工合同予以解除；二、XX公司于2016年9月29日提出解除财产保全申请，待一审法院解除对天津XX公司已经采取的全部保全措施后，天津XX公司向XX公司支付第一笔工程款140XXXX0000元。如果2016年9月29日一审法院未能解除对天津XX公司已经采取的保全措施，本调解书不再发生法律效力；三、天津XX公司于2016年10月30日前向XX公司支付第二笔工程款150XXXX0000元；四、天津XX公司于2016年12月30日前向XX公司支付第三笔工程款140XXXX0000元；五、天津XX公司于2017年2月28日前向XX公司支付第四笔工程款100XXXX0000元；六、天津XX公司于2017年3月30日前向XX公司支付第五笔工程款XXX元；七、剩余工程款XXX元作为XX公司承包案涉工程的质量保修金（XX公司对天津XX公司分包的工程不承担保修责任），天津XX公司于2017年5月5日向XX公司付清；八、原、被告在施工期间使用其他单位进行收付往来款的事宜，双方均予以认可，同时刘XX与天津XX公司在2015年2月6日签订的关于关联企业天津XX公司与XX公司的往来款事宜的备忘录失效；九、案涉工程进行交接、竣工验收时XX公司应予以积极配合，并向天津XX公司提供工程竣工验收需要的相关资料；十、履行本协议期间，如因XX公司过错造成天津XX公司资产再次被查封，由过错方承担全部责任；十一、案件受理费393311元，减半收取196655.5元，财产保全费5000元，共计201655.5元，由XX公司负担101655.5元、天津XX公司负担100000元；十二、双方关于工程款支付、违约责任承担、赔偿损失等案涉工程所有纠纷就此一次性了结，再XX其他争议。调解书出具后，天津XX公司依据调解书支付相应款项，到目前为止，尚欠XX公司XXX元未付。
一审法院认为，原、被告签订的建设工程施工合同已经解除，双方均应按照调解书中的约定履行各自义务。对于原告的第一项诉讼请求，（2016）津01民初34号民事调解书已经作出处理，故一审法院XX理由再进行审理。对于原告的第二项诉讼请求，（2016）津01民初34号民事调解书第七项，剩余工程款XXX元作为XX公司承包案涉工程的质量保修金（XX公司对天津XX公司分包的工程不承担保修责任），天津XX公司于2017年5月5日向XX公司付清。庭审中，原、被告对于该条调解意见给出了不同的解释，被告认为原告应在2017年5月5日XX条件支付该笔款项，原告认为被告应在承担完保修责任后再支付，一审法院认为，调解意见本身是双方当事人达成一致的意思表示，目前双方对于该条款的解释发生分歧，一审法院也仅能对字面意思作出解释，该条款中约定的是剩余工程款XXX元作为XX公司承包案涉工程的质量保修金，在2017年5月5日支付，应认定被告对于其施工的工程承担质量保修责任，保修期限至2017年5月5日。双方达成调解协议时，原告并未对被告施工的工程质量提出异议，协议达成后，涉案工程已经完成交接，从原告提交的现有证据看，原告并未在保修期间内向被告提出过要求其履行保修义务，仅有的一份快递还是在2017年5月16日发出，且被退回。至原告起诉时，保修期间已经经过，被告不再负有保修责任。故一审法院对于原告的该项诉讼请求不予支持。对于原告的第三项诉讼请求，在原告提交的证据5中，被告已经对有关资料进行了移交，调解书作出后，被告已经撤场，后续工程并非被告施工，现在原告要求被告提供全部的竣工验收资料，与客观事实不符。同时，对于竣工验收资料的交接问题，（2016）津01民初34号民事调解书已经作出处理，一审法院XX理由再进行审理。综上，对于原告的全部诉讼请求应予驳回。判决：驳回原告的全部诉讼请求。案件受理费12014元，保全费5000元，由原告负担。
本院对一审查明的事实予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交如下证据：1、天津XX公司及上诉人的施工日志，证明被上诉人的施工存在质量问题。2、中标通知书，证明施工合同解除后，后续工程通过招投标方式给了案外人。3、监理公司关于涉案工程存在问题的处理报告，证明中标公司在施工过程中发现被上诉人施工工程存在质量问题。4、工作日记，证明上诉人对工程质量提出过异议。被上诉人质证称，对上述证据的证明目的均不予认可。本院认为，上述证据在一审审理期间即已存在，上诉人XX正当理由未予提交，故不属于法律规定的新证据，且上述证据不能实现上诉人证明目的。
本院认为，依据（2016）津01民初34号民事调解书，被上诉人应对其施工的工程承担质量保修责任，保修期限截至2017年5月5日。双方达成调解协议后，对涉案工程已经完成交接。上诉人接收工程后，并未对涉案工程质量提出异议，也未要求被上诉人履行保修义务。至上诉人起诉时，双方约定的保修期间已经经过，上诉人应依约支付质量保证金。上诉人亦未能提供充分证据证明被上诉人的施工存在质量问题。故一审法院对上诉人一审第一、二项诉讼请求不予支持，并XX不当，本院予以维持。关于上诉人提出被上诉人应提供涉案工程全部竣工验收资料的诉讼请求。（2016）津01民初34号民事调解书已对涉案工程资料移交作出处理，被上诉人已经撤场，并对有关资料进行了移交，且后续工程并非被上诉人施工。故一审法院未支持上诉人的该项诉讼请求，并XX不当，本院予以维持。
综上所述，天津XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24028元，由上诉人天津XX公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘XX
审 判 员 姜海宽
代理审判员 阎 涛
二〇一八年三月二十八日
