上海XX体育发展有限公司与章XX等联营合同纠纷二审案件

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪01民终999号

上诉人（原审原告）：上海XX公司，住所地上海市静安区XX。

法定代表人：高XX，总经理。

委托诉讼代理人：管X，上海XX律师。

被上诉人（原审被告）：章XX，男，1986年1月29日出生，汉族，住上海市长宁区。

被上诉人（原审被告）：上海XX公司，住所地上海市普陀区XX。

法定代表人：章XX，总经理。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：钱XX，上海市XX律师。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：梁晓静，上海市XX实习律师。

上诉人上海XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人章XX、上海XX公司（以下简称XX公司）联营合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2019）沪0105民初827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人XX公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：第一，原审判决基于另案调解书认为上诉人违约在XX，被上诉人章XX主张解除合同有法律依据属认定事实不清。由于章XX于2018年5月11日单方要求解除合同，并将标的项目“XX跆拳道”字样标识撤下，以“XX跆拳道”名义经营，导致上诉人无法参与项目，并随即向上海市静安区人民法院起诉，要求分配经营期间的利润。该案审理过程中，上诉人将未销卡的款项全部算作实际收入，才有了所谓的“利润”，故调解结果是上诉人向章XX支付款项，但这并不意味着上诉人违约。原审判决基于调解书武断认定上诉人违约在XX，属认定事实不清。第二，原审判决认为被上诉人章XX于2018年5月通过律师函主张解除协议后，上诉人未在异议期内(三个月)向法院起诉要求确认解除效力，因此合同解除，属于法律适用错误。合同法司法解释(二)第24条中规定的三个月异议期，前提应当是享有法定或者约定解除权，仅在此前提下当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。原审法院在未审查被上诉人章XX有无解除权的情况下，仅凭上诉人未在异议期内起诉即认定合同解除，属于法律适用错误。

两被上诉人共同辩称，原审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求二审驳回上诉，维持原判。一、原审法院认定事实清楚。章XX已于2018年5月11日向上诉人发送律师函，通知解除投资协议，上诉人在一审中亦确认其已收到上述解除通知，而上诉人未列出有效证据证明其对上述律师函进行过答复，且上诉人未起诉确认解除效力，故原审法院已就合同解除的相关事实进行认定，上诉人主张解除合同有法律依据属事实认定不清系片面、错误的认识，其上诉请求无事实依据。二、原审法院法律适用正确。章XX基于上诉人违约发送解除函符合合同法第94条的规定，且解除通知已送达上诉人。2018年9月，章XX就上诉人违约事宜向上海市静安区人民法院提起诉讼，上诉人在该案中未提供其依约履行的证据，在本案一审中也未提供，故原审判决认定上诉人确实违约在XX，投资协议存在法定解除的基础。上诉人在收到解除通知后三个月内未起诉确认解除的效力，原审认定投资协议已解除是正确的。三、被上诉人XX公司的主体不合格。本案系联营合同纠纷，XX公司并非协议当事人，不应就投资协议承担任何责任。XX公司经营的跆拳道馆与XX跆拳道投资项目不是同一项目，上诉人诉请要求XX公司将跆拳道馆经营权给上诉人的请求无依据。

XX公司向一审法院起诉请求：1．解除XX公司与章XX合伙关系，原合伙项目由XX公司继续经营；2．章XX向XX公司支付分成款项284,245元（自2018年5月12日起计算至合伙关系正式解除之日，现暂计至2019年5月11日）；3．XX公司将XX跆拳道长风馆投资项目经营权归XX公司所有；4．本案诉讼费用由两被告承担。

一审法院认定事实：2015年12月31日，XX公司（甲方）与章XX（乙方）签订《XX体育长风馆项目投资协议》。协议第一条就股权结构进行了约定：乙方自愿参与甲方主导规划的位于本市普陀区XXXX广场XX跆拳道长风馆投资项目；长风馆项目属于甲方长宁馆的升级转型项目，该项目投资预算为200,000元，乙方以出资200,000元作为投资资金参与长风馆项目；长风馆股权结构为，甲方的长宁馆原有资源作估值价160,000元（以原长宁馆投资协议为依据）全部并入长风馆（长宁馆的收益和负债一同并入）；乙方的投资资金总额为200,000元，该项目总估值为360,000元；甲方占长风馆股份的45%，乙方占长风馆股份的55%......；协议第二条就管理框架进行了约定：甲方设立XX驱运营中心，用以保障和指导长风馆的正常运营管理，乙方负责长风馆的日常经营管理；每季度产生的营业净利润按甲方45%、乙方55%比例分配，甲方向乙方提供相关财务报表，每季度结束后的20个工作日内分配一次，无利润不分配。协议签订后，XX公司与章XX在上述商场内经营XX跆拳道长风馆。

2018年5月11日，章XX委托律师向XX公司发送律师函，载明长风馆经营至今所有场馆营业收入均由XX公司收取，XX公司从未与章XX进行营业收入结算，亦未按照合同约定支付利润分成，已构成了严重违约，造成重大经济损失；明确章XX于本函出具之日正式解除与XX公司之间的《XX驱体育长风馆项目投资协议》，自解除之日起章XX享有两周合理期限，用于撤销馆内涉及“XX驱”字样的所有资料、招牌等，对此XX公司不得向章XX主张任何权利；……

此后，XX跆拳道长风馆所在场馆名称变为XX跆拳道。

2018年9月19日，章XX向上海市静安区人民法院起诉XX公司及XX公司法定代表人联营合同纠纷一案。2018年12月11日，静安法院作出（2019）沪0106民初35195号民事调解书，载明经该院主持调解，当事人自愿达成如下协议：一、XX公司应于2018年12月17日前给付章XX自2015年9月6日起至2018年5月11日止的XX驱体育长风馆经营分成款项336,710.72元；……四、各方当事人就2015年9月6日起至2018年5月11日止的XX驱体育长风馆经营分成款无其他争议。

一审另查明：2015年9月14日，XX公司作为承租方向案外人上海XX有限公司（以下简称XX公司）承租位于本市普陀区XXXX层XX室的房屋；租赁期共计3年，预计自2015年9月6日至2018年9月5日。2016年5月17日，XX公司（乙方）与XX公司（丙方）、XX公司（甲方）签订《租赁合同转让协议》，约定乙方将其在原租赁合同项下的全部权利义务转让给丙方，转让自2016年5月1日起生效。……2018年7月31日，XX公司（乙方）与XX公司（甲方）签订《上海长风大悦城商铺租赁合同补充协议书（二）》，约定将乙方在该商铺的商号/名称与经营品牌均变更为XX跆拳道。

一审法院认为，本案系XX公司与章XX之间基于《XX驱体育长风馆项目投资协议》产生的纠纷，而就XX公司基于侵权对XX公司提出的主张，本案中不予处理，XX公司可以另行主张。

本案的争议焦点在于系争协议是否已于2018年5月解除？章XX提出，XX公司因未按约分配利润，其于2018年5月11日向XX公司发送律师函主张解除协议，XX公司并未就此向法院起诉请求确认解除协议的效力，系争协议已解除，此后XX跆拳道长风馆项目不再经营，XX公司与章XX之间就2018年5月11日前双方的利润分配已通过法院调解处理。XX公司则认为，虽然章XX于2018年5月单方面提出解除协议，但XX公司并未同意，此后章XX更改项目名称并由XX公司经营管理，故在本案中主张解除协议。对此，一审法院认为，根据XX公司与章XX在另案中就2015年9月6日至2018年5月11日XX公司结欠利润分配的调解情况，XX公司确实违约在XX，章XX于2018年5月通过律师函主张解除协议具有法律依据。XX公司虽然表示其对律师函进行了回复，但章XX对此不予认可，而XX公司未提供其他证据证明其送达了回函，同时XX公司未就其所称对协议解除的异议向法院起诉要求确认效力，且各方均确认此后系争协议项下的XX跆拳道长风馆已不再经营，原场馆所在房屋由XX公司经营XX跆拳道。

综上所述，系争协议已于2018年5月中旬XX公司收到章XX律师函后解除。XX公司与章XX之间共同经营的XX跆拳道长风馆项目已结束。XX公司在本案中坚持要求解除系争协议并继续经营原项目，一审法院不予支持。同样的，XX公司要求章XX支付协议解除后的利润分成款，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。至于XX公司与章XX之间因协议解除产生的其他纠纷，双方可另行主张其权利。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：驳回XX公司的全部诉讼请求。一审案件受理费5,563.68元，减半收取计2,781.84元，由XX公司负担。

二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。

本案的争议焦点在于：双方的投资协议是否已解除？上诉人要求被上诉人交还投资项目经营权的诉请是否成立？

本院认为，上诉人与被上诉人章XX在投资协议中约定，章XX负责长风馆的日常经营管理，每季度产生的营业净利润按比例分配，无利润不分配。协议履行中，上诉人收取了营业收入后并未向章XX分配利润，章XX认为上诉人构成违约，故于2018年5月11日发函通知解除投资协议，并于同年9月19日向上海市静安区人民法院起诉，要求分配2015年9月6日至2018年5月11日期间的经营分成款，最终该案调解由上诉人向章XX支付相应经营分成款。从上述事实可以看出，上诉人在协议履行期间确实未按约向章XX分配利润，直到章XX起诉后才以调解方式确认了分成款项，上诉人的行为已构成违约。上诉人在本案中提出，按照跆拳道馆经营模式，实际上前三年往往是亏损的，并无利润，但上诉人又在前案诉讼中同意向章XX支付利润分成，分成期间恰恰是双方合作的三年不到的时段，故上诉人认为合作门店无利润，其没有违约的观点与其行为存在矛盾，本院难以支持。章XX于2018年5月11日向上诉人发送了解除协议的通知，上诉人虽对此持有异议，但并未在法律规定的三个月异议期内提起诉讼，故一审法院认定系争投资协议已于2018年5月中旬解除，并无不当。此外，由于双方合作的XX跆拳道长风馆已实际变更为XX跆拳道馆，XX公司也与出租方重新签订了场地租赁合同，故上诉人要求恢复XX跆拳道馆的经营在客观上亦无法实现。据此，本院对上诉人的上诉请求不予支持。鉴于双方的合作项目实际已解除，上诉人如认为还有费用未结清的，可以另行主张。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币5,563.68元，由上诉人上海XX公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　黄　英

审判员　杨　苏

审判员　顾恩廉

二〇二〇年四月八日

书记员　陈　月

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。