建设工程合同纠纷，欲追究第三人责任

四川省凉山彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)川34民终986号

上诉人（原审原告）：卢XX，男，1977年12月出生，汉族，四川省会理县人，现住会理县。

委托诉讼代理人：李XX（系村民委员会推荐），男，1988年11月出生，彝族，四川省会理县人，现住会理县，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：四川XX公司，住所地：四川省凉山彝族自治州昭觉县新城镇太平XX。

法定代表人：邓X，公司负责人。

被上诉人（原审第三人）：邓XX（系邓X之父），男，1949年1月出生，汉族，住成都市锦江区。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：马XX，四川XX律师，代理权限为特别授权。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：周树，四川XX实习律师，代理权限为特别授权。

上诉人卢XX因与被上诉人四川XX公司（以下简称“XX公司”）、邓XX合同纠纷一案，不服四川省昭觉县人民法院（2019）川3431民初245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案受理后，依法组成合议庭。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，经过阅卷，询问当事人并听取委托诉讼代理人意见，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人卢XX上诉请求：1.撤销原审判决，改判由被上诉人支付上诉人劳务工程款361100.00元，并按照同期银行贷款利率支付资金占用利息；2.本案一审、二审诉讼费用全部由二被上诉人负担。事实和理由：一、“第245号民事判决”认定事实错误,导致判决结果错误,应当依法予以撤销。一审“第245号民事判决”认定:“本案中,虽然原告（上诉人）组织人员在被告（被上诉人XX公司）承建的工程中进行了劳务施工,但过程中没有施工记录、结算凭证;原告（上诉人）提交与笫三人（被上诉人邓XX）的通话记录,被告及笫三人有异议,且内容只是对工程计量结算的协商过程并没有结果”。故原告（上诉人）的主张证据不足,依法驳回其诉讼请求”。上诉人认为这一认定完全错误。首先，上诉人在一审过程中为支持其主张，向一审法院提供了与被上诉人XX公司签订的《劳务承包合同》，同时上诉人与被上诉人邓XX的通话录音，录音内容能够完全证实被上诉人一方针对上诉人所施工方量进行了具体核算，自认上诉人所施工方量为2225平方米。结合上诉人与被上诉人昭觉分公司双方在自愿情形下所签订的《劳务承包合同》，内容合同明确约定承包单价为340.00元／平方米，在方量明确的情况下，已经不需要另行结算，因为单价是固定的，从单价和方量就能够直接得到工程款为756500元。所以认定未结算完全是错误的。其次，一审庭审过程中，被上诉人XX公司当庭认可了邓XX系被上诉人XX公司职工，且负责昭觉县XXX房屋修建工程，系该工程的现场负责人。对于前述事实，系二被上诉人自认事实。因此，被上诉人邓XX作为XX公司比尔乡洛呷村甲布社、XXX房屋修建工程负责人和其公司职工，其对于工程完成情况是明显优于被上诉人XX公司，所以其对工程量的陈述是基于现场事实得出的，是准确的。若按照一审判决的认定，难道要求上诉人与根本不了解施工现场情况的XX公司的其他人员进行结算？这明显是错误的。所以，作为被上诉人XX公司的职工，且是XX公司派往施工现场的负责人所作出的放量确认，就应当认定为是公司行为，故被上诉人邓XX所作出的确认事实，就应当依法认定为本案的基本事实，然而一审法院却错误地认为证据不足，这是完全错误的。另外，请二审法院注意，被上诉人邓XX与被上诉人之间的通话录音，并非是对账和协商，而是邓XX单方面向上诉人确认施工方量，这在法律上明显的自认事实，而对于自认事实上诉人是不需要再举证证明的，换言之，对于2225平方米这一事实，已经得到了被上诉人的自认，上诉人不需要向法庭针对该事实再出示任何形式的证据，但是一审法院却以上诉人证据不足作出判决，实属错误。二、“第245号民事判决”适用法律错误，应当依法予以改判。一审法院在“第245号民事判决”中适用《中华人民共和国民事诉讼法》第64条及第90完全错误。在一审庭审过程中，被上诉人邓XX自认系被上诉人XX公司员工，同时系公司位于昭觉县XXX房屋修建工程的负责人，对于前述事实被上诉人XX公司也明确认可。故此在上诉人向法庭提供的录音中，被上诉人邓XX作为案涉工程的负责人，单方明确认可了上诉人所施工的的方量是2225平方米。根据民事诉讼法司法解释第92条：“一方当事人无需举证证明……”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”和第4条：“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认”之规定，被上诉人在一审过程中对通话录音的真实性已经予以承认，且并没有否仍事实内容，同时在主审法官对于该事实向其进行调查时，邓XX也明确表述双方的争议仅存在于其代上诉人支付民工工资的事实有争议，其余无争议。据此，邓XX对施工方量2225平方米的陈述，已经符合自认的认定条件，但是一审法院还是以《民事诉讼法解释》第64条、90条的规定作出，完全是适用法律错误，应当依法予以撤销并改判。三、一审法院针对双方未进行结算的认定结论完全错误。在合同单价明确的合同纠纷当中,双方结算的实质其实只针对方量进行结算,因为只要方量结算了,与单价相乘便能够得出准确的金额。然而一审法院对结算的概念予以缩小化,生硬地将结算缩小解释为必须双方对金额的一种结算,然而该种认定是错误的。有如前述,在合同单价明确的合同纠纷当中,方量才是需要结算的实质内容,一审法院此种做法,完全是给当事人增加诉累的做法,实属错误。

被上诉人XX公司答辩称，被答辩人的上诉请求没有任何法律依据和事实依据支撑，依法不应得到支持。一、被答辩人出示的录音文件无法单独作为定案依据,一审法院认定事实正确,被答辩人依法应当承担举证不力的后果,答辩人不承担责任。被答辩人在一审过程中提供的证据仅有《劳务承包合同》、比尔洛呷工地工资、开支记录情况、昭觉县医院点工记录个一份以及一份原告与他人的通话录音一份。《劳务承包合同》中仅约定了答辩人将劳务承包给被答辩人的房屋数量为29户,承包单价为每平方米340元,但是合同并未明确劳务施工的确切面积,故双方若需按照合同约定对劳务费用进行结算,则应当有双方对施工建筑面积一致认可的文件。但是在一审中,被答辩人与答辩人对是否进行结算各执己见,被答辩人主张双方进行过结算的依据仅仅是一份不能确认真实性的间接证据即录音证据。并且被答辩人声称该通话录音为其与被上诉人邓XX的谈话,但是被上诉人邓XX对该份录音文件三性均予以否认,从该份通话录音的内容来看,双方也并未对工程量达成一致,并且与被答辩人卢XX通话的对方明确在谈话中表明自己说了不算,最终卢XX要求对方通知答辩人的法定代表人与其联系。能够看出,该通话也仅仅是对工程量的协商,双方并没有得出一致意见。并且根据录音的内容,无法判断具体的工程项目,也无法得出录音文件中所谈论的工程与《劳务承包合同》的关联,更无法确认谈话双方的身份,其中谈及的工程为22套房屋,合同中涉及的房屋为29户,建筑的数量也不同。在被答辩人无法提供其他文件佐证该录音文件的情况下,应当承担证明不力的后果,即其根本无法提供证据证明对劳务承包合同中涉及的工程量双方己经进行确认,按照《劳务承包合同》结算的条件并不具备。根据谁主张谁举证的举证责任分配原则,被答辩人既然提起上诉主张答辩人负有对其承担劳务款的支付义务,被答辩人就应当对答辩人为何要向其支付劳务款,以及支付多少劳务款进行举证,在举证不能的情况下应该承担相应的法律后果。答辩人不应当在结算条件不成就的情况下向被答辩人支付其单方计算的劳务费用；二、答辩人针对承包给卢XX的工程所支付的费用也己经超过卢XX所主张的费用,答辩人已经履行完毕支付义务,故不应当再向其支付任何费用。根据答辩人在一审庭审中向法院提交代卢XX支付各项费用的明细表可知,答辩人实际支付的费用为852213.91元己经超过被答辩人自书劳务费用组成的证据所主张的总计需向其支付的7565OO元，并且被答辩人提交的在2018年比尔洛呷工地6-11月应支付给日火伍合的金额与答辩人于2019年1月25日支付给日火伍合的金额相同,并且被答辩人在一审庭审中也当庭认可该款项其并未向日火伍合支付，说明答辩人除直接向卢XX支付费用以外,也直接向劳务工人支付过费用,答辩人已经代被答辩人向部分劳务工人(包括日火伍合、木帕木呷、木帕子格等人)支付过费用。从一审庭审过程中被答辩人主张其从未授权其他人向任何工人支付报酬及其不予认可答辩人向劳务工人支付费用的行为可知,其在起诉状及上诉状中认可答辩人己经支付的395400元均为直接向其支付的,剩余劳务费用,答辩人并不是没有支付,而是已经代其向工人支付,只是被答辩人不予认可。故答辩人不应当再向被答辩人支付任何费用。

被上诉人邓XX答辩称，前两点答辩意见与XX公司一致。第三点答辩人作为公司职工负责XX公司在昭觉的工程项目，对各项工程的管理是职务行为，在工程产生纠纷时依法应当由公司承担责任。在一审庭审中，原、被告均认可答辩人为公司员工，根据最高院关于贯彻执行民诉法若干问题意见的第42条，法人或者其他组织的工作人员因职位行为或授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人，由该规定可知，应由公司作为当事人承担相应责任，而非答辩人与公司共同承担。

卢XX向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告及第三人支付原告工程款372200.00元，并按照同期银行贷款利率支付资金占用利息（自2019年6月18日至付清时为止）；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院查明事实，2018年6月20日，原告与第三人协商一致后，由第三人代表被告与原告签订了《劳务承包合同》，将昭觉县XXX29户房屋的修建工程发包给了原告施工，并且约定由被告负责提供全部建筑材料，原告只负责劳务施工。合同约定承包单价为340.00元／平方米等。原告卢XX无工程劳务作业资质。原告组织人员施工后，双方就完成的工程量、劳务款的支付、最终的结算各执己见，最后原告以与第三人的通话记录为结算依据之一诉至法院。

一审法院审理认为，原告和第三人签订的《劳务承包合同》，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定属于无效合同；《中华人民共和国合同法》第五十八条规定了无效合同的处理原则：因合同取得的财产予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。但是本案中，虽然原告组织人员在被告XX公司承建的工程中进行了劳务施工，但过程中没有施工记录、结算凭证；原告提交的与第三人的通话记录，被告及第三人有异议，且内容只是对工程计量结算的协商过程并没有结果。同时，被告及第三人提交了通过转账方式向劳务工人代原告支付劳务费的凭证，主张已经超额支付了《劳务承包合同》约定的劳务款。故，原告“至今尚有361100.00元未按合同支付给原告”的诉讼主张证据不充分，属于证据不足，依法应当驳回其诉讼请求；原告“昭觉县医院点工应支付原告11100.00元”的主张不属于本案的审理范围，原告可另行主张权利。综上依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决驳回原告卢XX的诉讼请求。案件受理费6883.00元，由原告卢XX负担。

二审中，双方均没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。

二审另查明：1.上诉人卢XX在二审接待中陈述：法官问，一审中，还有上诉状中提到的对方的自认事实是否就是通话录音的内容？上诉人卢XX回答，是的；法官问，还有没有其他自认事实？上诉人卢XX回答，没有；法官问，一审中以及上诉状中你反复提到进行了结算，结算依据是否是通话录音？有没有其他依据？上诉人卢XX回答，就是通话录音，没有其他依据。

2.二审接待中法官让上诉人卢XX3日内向合议庭提交支付民工工资的转账记录，上诉人卢XX未提交。

归纳当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.双方是否结算；2.一审是否适用法律错误。

关于第一个争议焦点。本案中，上诉人卢XX主张其与被上诉人邓XX的通话录音内容能够完全证实被上诉人一方针对上诉人所施工方量进行了具体核算并自认上诉人所施工方量为2225平方米，双方已结算。经查，被上诉人邓XX对通话录音三性均予以否认,从该份通话录音的内容来看,其中谈及的工程为22套房屋与《劳务承包合同》中涉及的29户房屋数量不同，无法判断具体的工程项目,且在通话中的对方明确表明自己说了不算,最终卢XX要求对方通知法定代表人与其联系。本院认为，该通话仅是对工程量的协商,双方并没有得出一致意见，并未对工程量达成一致，且卢XX也没有任何证据材料佐证该录音。故，卢XX该上诉主张不能成立。

关于第二个争议焦点。本案中，上诉人卢XX主张其与被上诉人邓XX的通话录音是邓XX单方面向上诉人确认施工方量，这在法律上明显的自认事实，而对于自认事实上诉人是不需要再举证证明，故，一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条属适用法律错误。本院认为，最髙人民法院《关于民亊诉讼证据的若干规定》第8条规定,诉讼过程中,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无须举证。自认是当事人对不利于自己事实的承认。诉讼中的自认是当事人在诉讼过程中对另一方当事人陈述的不利于自己的案件事实的承认。经查，本案在一二审诉讼过程中，被上诉人并无对不利于自己事实的承认。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故，一审法院根据“谁主张、谁举证”的原则，由卢XX承担举证不能的不利后果并无不当。

综上所述，上诉人卢XX的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6716.50元，由上诉人卢XX负担。

本判决为终审判决。

审判长　XXX

审判员　张XX

审判员　刘 忠 霞

二〇二〇年十月三十日

书记员　邵XX