建设工程分包合同纠纷

上诉人（原审原告）：成都XX公司，住所地中国（四川XX自由贸易试验区成都高新XX。

法定代表人：蓝X，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李雨嘉，四川XX律师。

被上诉人（原审被告）：南京XX公司，住所地江苏省南京市江宁区湖熟街道XX。

法定代表人：阎XX，该公司总经理。

委托诉讼代理人：叶X，江苏XX律师。

委托诉讼代理人：叶X，江苏XX律师。

被上诉人（原审被告）：南京XX公司，住所地江苏省南京市江宁区

法定代表人：谈XX，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李X，江苏XX律师。

上诉人成都XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人南京XX公司（以下简称XX公司）、南京XX公司（以下简称滨江XX）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初3444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

XX公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；2.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人一审中对上诉人提交的工程竣工验收单真实性予以认可，且上诉人提交的透水整体路面建筑材料和设备审核定价表经两被上诉人盖章并经跟踪审计确认，因案涉施工没有定额标准，故应当以跟踪审计确定的单价结算。另外，根据滨江XX与XX公司《建设工程施工合同》约定，计价表中无相应子目的新增综合单价及材料价格由承包人按投标报价的计费原则，经监理方及业主审核确定，故定价表是上诉人工程价款的定价依据。因此，上诉人提交的《竣工验收单》、《透水整体路面建筑材料和设备审核定价表》等证据与涉案工程合同约定及真实情况相符，一审法院认定上诉人实际完成的工程量及价款与案涉工程不符缺乏依据。2.工程竣工验收单和结算书已经由XX公司签字盖章确认，对XX公司具有约束力，其确定案涉工程完成的工程量及对价格后再进行报审并不影响对其完成工程量及价额的认定。3.滨江XX未提供证据证明案涉工程正在审计当中，一审法院未采纳上诉人主张案涉工程造价不能进行审计的意见存在不当。另外，XX公司一审中陈述案涉路面工程在招投标之后进行了设计变更，上诉人与XX公司签订的合同因与招标合同不一致而无效，上诉人是案涉路面工程的实际施工人，有权按照实际履行的合同进行结算。案涉工程单价经XX公司和滨江XX确认、并经跟踪审计认可，XX公司在工程完工后也认可竣工结算书，应当按照结算书确定的工程量和价款确定本案工程款。4.一审法院以上诉人和滨江XX未能明确滨江XX向XX公司付款金额和比例为由，认定XX公司向上诉人付款条件不成就存在不当。根据上诉人与XX公司合同的约定以及XX公司与滨江XX合同的约定，XX公司应当按照滨江XX向其付款的比例支付上诉人工程款，本案中不存在无法证明付款比例及金额的问题，XX公司应当按照其与滨江XX合同中约定的付款进度向上诉人付款。案涉工程已经完工2年以上，上诉人至少也应当收到80%的进度款。其次，如果滨江XX在一审中提交的支付凭证不足以证明其已付工程款数额，应当由其承担不利责任并向上诉人连带支付款项，而不能要求上诉人举证，否则不恰当地加重了上诉人的举证义务。5.根据财政部的规定，工程审计结算时间应当在60日内完成，案涉工程审计时间已经严重超期，XX公司应当按照结算书载明的数额付款，付款条件早已成就。

XX公司辩称，其与上诉人在合同中明确约定涉案工程中施工的部分造价需要经建设方审计确认，现涉案工程造价正在审计当中，依据合同不具备付款条件，故上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

滨江XX辩称，1.关于合同单价，滨江XX在审定单中明确注明以政府审计结果为最后定价，审定单中对工程量及单价的约定仅是初步约定，不能作为最终工程造价的结算依据。2.上诉人一审提交的验收单、结算书是其用于向发包人提交工程结算的书面资料，即使XX公司对上述证据认可也与滨江XX无关，上诉人以此结算单向滨江XX主张结算没有合同和法律依据。3.一审中滨江XX提交了审计单位的证明材料，已经证明案涉工程正在审计当中。4.滨江XX已经向XX公司支付工程款7930万元，超出了合同价款，XX公司对付款数额也已经确认，在工程造价尚未确定的情况下，滨江XX并不欠付工程款，不应在欠付工程款范围内承担付款责任。综上，请求驳回XX公司对滨江XX的上诉请求。

XX公司向一审法院起诉请求：1.判令XX公司支付工程款XXX.16元及利息（按中国人民银行同期贷款利率标准自起诉之日计算至实际支付之日）；2.判令滨江XX在欠付工程款范围内承担连带责任；3.判令XX公司、滨江XX承担本案诉讼费。

一审法院查明的事实：2015年2月5日，滨江XX向XX公司出具中标通知书，通知书载明：确定XX公司为滨江XX建设的滨江中学、小学项目滨江小学行政办公、教学楼、风雨操场、食堂、门卫工程的中标人，中标范围和内容为土建、水电安装、消防、钢结构、智能化、路灯亮化、室外附属（道路、综合管线、景观绿化），中标价为784XXXX8890元。

2015年5月，滨江XX（甲方）与XX公司（乙方）就滨江小学行政办公、教学楼、风雨操场、食堂、门卫项目签订建设工程施工合同，合同约定：工程承包范围为土建、水电安装、消防、钢结构、智能化、路灯亮化、室外附属（道路、综合管线、景观绿化）；合同价为784XXXX8890元；合同签订备案后一周内、开工前7天支付合同价（扣除甲供材料价款后）的10%作为工程预付款；地下室结构±0以下完成，甲方在收到乙方完成工作量报表后15天内，支付经监理、跟踪审计确认后乙方已完成工作量的60%工程款（扣除预留金）；地上单体结构第三层完成时，甲方在收到乙方完成工作量报表后15天内，支付经监理、跟踪审计确认后乙方完成工作量的60%工程款（扣除预留金）；工程主体结构验收后，甲方在收到乙方完成工程量报表后15天内，支付经监理、跟踪审计确认后乙方完成工作量的60%工程款（扣除预留金）；工程二次结构及水电安装工程完成，甲方在收到乙方完成工作量报表后15天内，支付经监理、跟踪审计确认后乙方完成总工作量的70%工程款（扣除预留金）；工程竣工后，甲方在收到乙方完成工程量报表后15天内，支付经监理、跟踪审计确认后乙方完成工作量的80%工程款（扣除预留金）；全部竣工资料送交档案馆、全部工程经审计结算审核完成后30日内付至结算价的95%，余款（即审计结算价的5%）作为工程质量保修金自全部工程竣工验收合格之日起满二年后在扣除维修费用后于30日内一次性付清；每次付款的同时提供正式工程发票；招标人有权根据工程进度的要求调整工程付款的时间和比例，承包人不得因此而提出异议；所有工程支付款必须由监理签字确认有效工作量，签发付款单后，发包人才予办理工程款支付手续，所有合同外增加的工作内容和工程变更调整的价款，一律不得作为进度款支付的计算基数，待竣工结算审计后与工程款同期结算。

2016年7月16日，XX公司（甲方）与XX公司（乙方）就滨江小学操场透水整体路面工程（以下简称涉案工程）签订建设工程承包施工协议，协议约定：承包范围为透水整体路面面层；承包价具体以业主单位最终审计的工程造价为准；设计（业主）变更、现场签证和有关工程洽商、纪要等文件而增加工程量及工程价款除外，实际发生时按实并以合同文件的相关条款及规定，予以计价，调整工程（决）结算价款；施工承包方式为包工包料；工期根据甲方与业主单位签订额有关合同及补充协议执行；涉及该工程的所有税、费均由乙方承担，甲方代扣代缴，由乙方缴纳或甲方代扣代缴，乙方的成本发票和人工工资（开具劳务公司发票）必须每月报至公司，以便建账，反之，甲方有权拒付工程款；乙方应承担并支付甲方管理费，按总价结算的3%，根据业主单位支付工程款的比例扣除，在工程完工前全部扣清；招标代理费、编标费、招投标过程中发生的费用等按照工程造价比例分摊；业主单位支付/预付备料款或第一笔工程款，扣除乙方应承担并支付的综合性费用及其他相关税费后余款由甲方全额支付乙方；工程预付款、进度款、（决）结算款均由甲方同业主结算，所有工程款项均汇入甲方指定账户，甲方在各项款项入账10日内支付乙方，甲方无正当理由及原因不得克扣和拒付工程款；工程款的结算和支付严格按照业主单位拨付给甲方工程款的比例和金额支付给乙方，乙方申请支付款项时，提供全额（与申请工程款等额）的成本发票及凭证，以便建账，否则，甲方有权拒付工程款；本合同双方约定于同业主《建设工程承包施工合同》生效后次日生效，工程结算价款支付及结算完毕失效。

2016年12月，XX公司向XX公司出具说明书一份，内容如下：我公司系与你方友好协定签署“滨江小学操场透水路面面层”合同，并承建施工，现已竣工验收完毕，并取得你方盖章认可的“工程竣工验收单”，认可面积为8071.36平米（其中彩色透水路面261.36平米，无色透水整体路面7810平米），根据之前与业主、监理及你方三方核定的价格单，彩色透水路面220元/平米，无色透水路面205元/平米，透水路面共完成产值：彩色透水路面：261.36平米*205元/平米=57499.2元，原色透水路面：7810平米*220元/平米=XXX元，基础碎石换填产值27585.96元，共计XXX.16元，请拨付工程款，剩余部分，等待审计结果出来后再另行商议。

XX公司认可其与XX公司约定涉案工程造价以业主单位最终审计的工程造价为准，但主张XX公司不能以审计结果未出具为由拒绝支付相应的工程款，工程完工后其得知涉案工程不能进行审计，XX公司、滨江XX已对单价进行确认，XX公司亦已对工程量进行确认，故其认为应当按照各方确认的单价及XX公司确认的工程量计算其施工造价，经计算，涉案工程造价共计XXX.16元，并提交以下证据：

证据1：工程竣工验收单、透水整体路面建筑材料和设备审核定价表各一份，证明XX公司已确认彩色透水路面完工面积261.36平方米、无色透水路面7810平方米，XX公司、滨江XX已确认无色透水路面单价205元/平方米，彩色透水路面单价为220元/平方米。

证据2：滨江小学地面及操场碎石换填工程竣工结算书、操场基础碎石换填工程竣工结算书、滨江小学整体路面工程竣工结算书各一份，证明XX公司已确认其就涉案工程已完工造价为XXX.16元。

XX公司对上述证据的真实性认可，但主张透水整体路面建筑材料和设备审核定价表中已明确载明核定单价是建设单位和施工单位多轮谈判的结果，最终价格以江宁区审计局审定为准；结算书并非双方之间的结算，根据其与XX公司之间的约定，XX公司所施工工程结算由其向业主申报，XX公司提交的该三份结算书是其按照约定提交给业主审计的结算书，并非双方之间的结算，且其与XX公司亦约定最终造价以业主最终审计为准，涉案工程属于政府投资的工程，最终的造价亦必须经过审计局的审定，其已将XX公司报请的结算书提请滨江XX审计，现相应的工程造价正在审计过程中，XX公司主张相应的工程款不能成立。

滨江XX对透水整体路面建筑材料和设备审核定价表的真实性认可，但主张其出具该定价表是针对XX公司报送的涉案工程路面的报价，并非是对结算单价的确认；对其他证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，并主张结算书是XX公司提交给XX公司的结算资料，对其不发生法律效力；涉案项目的审计已送交跟踪审计单位进行一审，一审结束后按照政府投资项目的审计规定，报送审计部门指定的审计事务所终审，送审的造价中包含XX公司方施工的涉案工程造价。

对于工程竣工验收单、结算书的来源，XX公司陈述：涉案工程完工后，工程资料交到滨江小学项目部后，其联系XX公司现场负责人卞经理、总经理刘总，按照要求带上竣工结算书、工程竣工验收单到XX公司盖章，等报审。审理中，经一审法院询问，XX公司坚持主张涉案工程全部结算款。

滨江XX主张其就涉案项目已支付XX公司793XXXX0000元，并主张该付款是针对XX公司承包的所有工程，但未区分每个分项的工程，并提交收据复印件1份、财务部付款审核单复印件12份。

XX公司对收据的真实性予以认可，对财务部付款审核单的真实性无法确认，但认可其已收取涉案项目价款793XXXX0000元。

XX公司对收据和财务部付款审核单的真实性没有异议，但主张审核单没有附实际支付工程款的相关凭证，审核单明细中亦看不出有支付涉案工程价款，收据中亦未表明是支付涉案工程款的。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，XX公司主张涉案工程结算造价为XXX.16元，并据此主张未付款XXX.16元，针对其主张的涉案工程结算造价XXX.16元，XX公司虽提交工程竣工验收单、透水整体路面建筑材料和设备审核定价表、结算书，一审法院认为上述证据不能证明其该主张，理由如下：1.审核定价表虽载明无色透水整体路面单价为205元/平方米、彩色透水整体路面单价为220元/平方米，但同时载明最终单价以江宁区审计局审定为准，现XX公司主张涉案工程无色透水整体路面单价205元/平方米、彩色透水整体路面单价220元/平方米，与其提交证据不符。2.工程竣工验收单和结算书中虽有XX公司的签章，但根据XX公司的陈述，工程竣工验收单和结算书是其根据XX公司要求到XX公司处盖章后等待报审，现其根据工程竣工验收单和结算书主张涉案工程量和造价已经XX公司确认，与其陈述不符。3.根据XX公司与XX公司的约定，涉案工程造价以业主单位最终审计造价为准，现XX公司和滨江XX均陈述涉案工程审计尚未结束，XX公司主张结算造价与双方约定不符。4.滨江XX已确认涉案项目的审计正在进行中，且包含涉案工程造价的审计，XX公司以涉案工程造价不能进行审计为由主张涉案工程结算造价应按其提交证据进行计算，与事实不符。5.XX公司在2016年12月出具给XX公司的说明书中亦明确载明剩余部分等待审计结果出来后再另行商议。综上，XX公司关于涉案工程结算造价为XXX.16元的主张与其提交证据及陈述不符，一审法院不予采纳。XX公司与XX公司虽约定工程款的支付严格按照业主单位拨付XX公司的付款比例和金额支付，但XX公司和滨江XX均未能明确滨江XX支付XX公司涉案工程价款的付款比例或金额，亦无证据证明该比例或金额，XX公司亦主张滨江XX对XX公司的付款中看不出包含有涉案工程的付款，且坚持按结算价款主张未付款，现结算价款尚未确定，付款条件尚未成就，对XX公司主张XX公司支付工程款XXX.16元及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。XX公司主张XX公司支付工程款及利息的诉讼请求不能成立，现其主张滨江XX在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求亦不能成立，一审法院亦不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：驳回XX公司的诉讼请求。一审案件受理费14035元，由XX公司负担。

本院审理期间，各方当事人对一审法院查明的事实均未提出异议，本院予以确认。

本院审理期间，各方当事人均未提交新的证据。

本院认为，XX公司从滨江XX处承包滨江小学工程后，又将其中操场路面工程分包给XX公司施工。在此过程中，XX公司未核实XX公司是否具有施工资质，且XX公司亦认可其不具有施工资质，故根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，XX公司与XX公司签订的建设工程承包施工协议无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故XX公司作为实际施工人有权参照合同约定的款项金额及付款时间主张工程价款。

XX公司与XX公司合同中约定，XX公司应按照业主单位（即滨江XX）拨付给其的工程款比例和金额支付给XX公司。而根据XX公司和滨江XX之间的合同约定，工程经审计结算完成后30日内，发包方应当付款至结算价款的95%，余款作为质保金于工程验收合格之日满两年后扣除维修费用后于30日内一次性付清。根据上述合同约定内容，XX公司亦应当按照其与滨江XX约定的付款时间节点向XX公司支付工程价款。XX公司主张案涉工程未经业主单位最终审计，故付款条件不成就的说法，本院认为，根据竣工验收证明书等证据可以看出，案涉工程于2016年8月即已经完工，可以视为XX公司作为实际施工人在此时已经完成了施工义务，且其已经就其施工的操场路面部分提交了竣工结算资料，案涉工程竣工至今已4年左右，至今审计尚未结束，显然超出了合理的审计期间。在XX公司未举证证明XX公司对审计拖延存在过错的情况下，本院对其以审计尚未结束为由拒付工程价款的主张不予支持。

另外，从滨江XX向XX公司实际付款情况来看，XX公司认可滨江XX已向其付款793XXXX0000元，该付款金额已经超过其双方合同中约定的价款（784XXXX8890元），而本案争议的路面工程作为XX公司和滨江XX合同约定施工范围的一部分，XX公司在此情况下仅向XX公司支付660000元，明显不符合双方关于付款比例、付款金额的约定。参照案涉合同中质保金于工程验收合格之日满两年后于30日内一次性付清的约定及案涉工程于2016年即已完工的事实，本院对XX公司主张XX公司向其支付全部工程款项的主张予以支持。

关于案涉路面工程价款的问题。XX公司对于路面工程实际施工的面积并无异议，本院予以确认。对于路面工程的单价问题，在建筑材料和设备审核定价表中载明最终单价以江宁区审计局审定为准，应视为各方当事人对施工单价约定不明，在此情况下，应当根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、六十二条的规定进行确认。考虑到合同履行过程中，XX公司对于迟迟不能得出审计结果并无过错，各方当事人也均未提交证据证明建筑材料和设备审核定价表中约定的单价存在明显不公允情形等情况，本院对于XX公司基于建筑材料和设备审核定价表中各方约定的单价计算工程款予以支持。XX公司依据上述单价及经XX公司认可的实际施工面积，主张操场路面工程总价为XXX.16元、XX公司欠付工程款数额为XXX.16元，具有事实依据，本院对其要求XX公司支付欠付工程款并自起诉之日计算逾期付款利息的上诉请求予以支持。如最终江宁区审计局就案涉操场路面工程审定的价格与基于建筑材料和设备审核定价表中单价计算的工程造价确有不一致，则当事人可另行主张权利。

关于滨江XX是否应在欠付工程款内承担责任的问题，滨江XX一审中已经提交证据证明其已付工程款数额达793XXXX0000元，已超过合同约定的价款。XX公司亦未提交充分证据证明滨江XX此时仍欠付XX公司工程款，在此情况下对于XX公司要求滨江XX在欠付工程款范围内承担责任缺乏事实依据，本院对其该上诉请求不予支持。

综上所述，上诉人XX公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初3444号民事判决；

二、南京XX公司于本判决生效之日起十五日内向成都XX公司支付工程款XXX.16元及利息（按照中国人民银行同期同档贷款利率自2019年2月15日计算至2019年8月19日，再按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际支付之日止）；

三、驳回成都XX公司其他上诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件案件受理费减半收取14035元、二审案件受理费14035元，均由南京XX公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　钮丽娜

审判员　　李　斐

审判员　　白文虎

二○二〇年八月十日

法官助理李XX

书记员朱XX