合同纠纷，代理原告，为当事人挽回60万

    杭州市江干区人民法院

    民事判决书

    （2014）杭江商初字第1588号

    原告肖XX。

    原告肖XX。

    原告李XX，

    原告李X。

    原告李X。

    上述五原告共同委托代理人（特别授权）潘登，浙江XX律师。

    被告深圳市XX公司,住所地深圳市福田区福强路沙XX。

    法定代表人范XX，总经理。

    委托代理人（特别授权）陈XX，浙江XX律师。

    原告肖XX、肖XX、李XX、李X、李X为与被告深圳市XX公司买卖合同纠纷一案，原告肖XX、肖XX、李XX、李X、李X于2014年8月26日向本院起诉。本院受理后，依法由许XX独任审判，于2014年9月29日、12月30日、2015年9月18日三次公开开庭进行了审理。原告肖XX及五原告委托代理人潘登，被告委托代理人陈XX到庭参加诉讼。现已审理终结。

    原告肖XX、肖XX、李XX、李X、李X诉称，原杭州经济技术开XX经营部负责人李XX于2012年7月18日身故，杭州市中级法院（2014）浙杭商终字第1091号民事裁定书确认由李XX的继承人作为当事人提起诉讼。2010年6月9日起被告深圳市XX公司要求原告提供石材，用于XX银行大楼装修工程，双方在同日签订了石材供货合同，约定原告将石材成品送货至工地。原告按照承诺共提供了价值人民币XXX.6元的石材，在2011年2月9日经过双方对账，最终确认被告尚有人民币774572.6元未结清。后经原告多次催要，被告仍然不履行支付货款义务，给原告造成重大经济损失。故原告向法院提起诉讼，请求判令：1、被告深圳市XX公司支付货款人民币774572.60元;2、被告深圳市XX公司支付违约金人民币198679元（如仍不履行债务的，该违约金计算至实际履行完毕止）。

    被告深圳市XX公司答辩称，一、被告已付清全部货款。被告确实与业主为李XX的杭州经济技术开XXXXX订立石材供货合同，根据合同第四条约定,石材材料单价以业主方（建设方）给被告的签证价下浮30%为结算单价，合同审核后的单价为XXX元，被告支付的货款为300万元，已付清全部货款。二、肖XX不具有原告资格。杭州经济技术开XXXXX业主是李XX，肖XX不具备原告资格。三、本案原告肖XX、李XX、李X、李X的起诉,已超过诉讼时效期间。涉案工程结算审价报告出具于2012年1月11日,上述原告本次提起诉讼已超过诉讼时效期间。四、原告提交的结算清单系伪造，被告申请对结算清单上的深圳市XX公司公章章印进行鉴定、对案涉工程石材数量价款进行鉴定。1、被告认为结算清单落款时间为倒签。结算清单落款时间为2011年2月9日，认为实际书写时间是在2013年，也即在马XX离职深圳市XX公司浙江分公司后所为。理由是结算清单上的落款时间2011年2月9日年份2011中最后的数字“1”有涂改，从原件上看涂改前为“3”，也就是说涂改前的年份为2013年；且被告第一次看到结算清单的时间也是在2013年，2013年2月5日肖XX发函给被告，并将结算清单作为附件发送,深圳市XX公司第一次看到了案涉的结算清单。2、结算清单上的公章章印系伪造。深圳市XX公司公章共使用过二枚，前一枚公章由深圳市公安局福田分局于2012年7月18日收回；公司现在使用的公章于2012年7月17日起启用。深圳市XX公司并不存在结算清单上的印章。3、已盖好公章的结算清单再让马XX签名不符经验规则。据马XX电话中陈述,马XX是在已盖好公章的结算清单上签名。这一行为不符经验规则，个人签名一般应在盖公章前，更何况称是肖XX拿着盖有公章的结算清单找马XX签名。据马XX称,因为已经盖着公司公章了,所以他想公司都认可了，自己签字也没有关系。4、2011年2月9日是正月初七，深圳市XX公司或深圳市XX公司浙江分公司都处于放年假中,不可能有深圳市XX公司的人员与其结账；按商业习惯与民俗，也不可能在春节假期中办理结算。5、2011年2月1日（农历十二月二十九）尚在支付货款,双方就到2月9日进行了结算，这不符合情理与经验规则。6、在所谓的结算清单加盖深圳市XX公司的公章也不符合交易习惯。首先，这个工程实由深圳市XX公司浙江分公司承建,除招投标文件及与业主结算外,都是用深圳市XX公司交行钱江办公楼项目部章。这个项目的负责人是深圳市XX公司浙江分公司负责人金京松，也是案涉石材供货合同的签订人。其次，与XXX订立的石材供货合同，加盖的是项目部章，在结算时不可能加盖深圳市XX公司的公章，加盖深圳市XX公司的公章违反了双方间的交易习惯。更何况深圳市XX公司在深圳，在浙江的是深圳市XX公司浙江分公司。7、案涉结算清单的有些石材的数量都超出了工程业主结算给被告的工程量，部分石材价格高出了合同约定价格。如案涉法国灰石材，结算清单中的数量2428.557平方米,业主与被告的结算量为1906.08平方米；案涉金碧辉煌石材，业主的签证价为每平方米140元，而在结算清单中价格为每平方米200元，而按合同价应为每平方米98元。此类种种，不胜列举，请法院明察。有违常理的结算清单,结合其他证据，以经验规则应断定结算清单系伪造。8、肖XX在（2013）杭江商初字第1059号诉讼中，隐瞒李XX已经死亡的事实,伪造了李XX的授权委托书及证明,肖XX具有主观上的恶意。综上，原告诉称不符合事实，应予驳回。

    原告肖XX、肖XX、李XX、李X、李X向法院提供证据：1、石材供货合同1份，证明原、被告之间存在买卖关系；2、结算清单1份，证明被告尚欠原告货款的事实；3、杭州市江干区（2013）杭江商初字第1059号民事判决书1份，证明被告拖欠原告货款；4、（2014）浙杭商终字第1091号裁定书，证明原告为适格诉讼主体的事实。

    被告深圳市XX公司向法院提供证据：5、深圳市公安局印鉴卡1份、深圳市公安局福田分局收据1份、深圳市公安局福田分局印章备案卡，证明在2007年2月7日被告启用公章，2007年2月7日启用的公章在2012年7月18日收回。在收回2007年2月7日启用的公章时,于2012年7月18日启用新公章，被告迄今总共使用了上述二枚公章，原告提交的结算清单上所盖文业公司章印，不是上述二枚公章章印,系原告伪造的事实；6、石材量汇总表（附石材量对比清单）1份，证明该证据的石材量与原告提供的石材供应量明显不一致，原告提交的盖有被告公章章印的石材工程量结算清单是伪造的、其提交该清单上的被告公章章印系伪造；7、杨X证明，证明杨X与李XX核对石材供货量及原告提交的盖有被告公章章印的石材工程量结算清单不真实的事实；8、申请鉴定，请求对案涉结算清单上文业公司章印进行真伪鉴定，对案涉工程的石材数量、品种、价格进行鉴定；9、石材材料计算清单，证明原告计算清单虚假。

    经质证，被告对原告提供的证据1的真实性无异议，对证据2不予认可，系原告伪造，证据3为一审判决文书，已被中级法院撤销，证据4的真实性无异议；原告对被告提供的证据5的真实性无异议，但认为与本案缺乏关联，对证据6、9认为系被告单方制作，并无原告签名，对证据的真实性不予认可，对证据7的证人证言，原告认为证人与被告存在利害关系，不予认可，被告对证人证言无异议。对工程造价咨询报告书，原、被告对报告的真实性均无异议，原告认为工程量因存在补量问题，应以被告盖章确认的工程量为准，被告认为报告书真实，原告提供的工程量结算与实际造价评估存在量差，证明原告提供工程量单系原告编造的事实。经认证，原告提供的证据1、3、4及被告提供的证据5的真实性均无异议，本院予以认定，对原告提供的证据2及被告提供的证据6、7、9，双方争议为原告供货的工程量是否属实，本院将结合上述证据予以综合认定。

    经审理本院认定：

    原杭州经济技术开XX经营部与深圳市XX公司交通银行项目部签订石材供货合同，工程名称为XX银行大楼装修工程二标段，约定原告将成品货送至工地，以被告签收单为准，尺寸按被告要求，成品到工地后及安装过程的一切损耗由被告承担；石材材料单价以业主给被告的签证价下浮30%为结算单价，以上单价含运输、切割，到工地成品价，如有品种增加，则以业主方给的价格为准；付款方式：下单前预付下单货款的30%，货到工地施工完成支付60%，竣工验收完成支付到70%，2011年过年以前付至90%，余款在该工程结算好时一次付清。2011年2月9日，原深圳市XX公司交通银行项目部经办人马XX对原告送货数量、品种及部分工程量进行确认，其中法国灰、2.5公分米白洞石、法国木纹、金碧辉煌、浅咖网、玉桂花黄、小金花、罗马白洞、2.5公分法国木纹、莎安娜线条、圆柱、拼花共计十二项为人民币XXX.10元，其他地面部分为人民币87246元，水池部分为人民币166527.50元，异型加工为人民币103600元。期间，深圳市XX公司已支付货款人民币300万元。

    另查明，深圳市XX公司向本院提出工程造价鉴定，本院委托浙江XX公司对XXX办公楼装修工程二标段进行造价鉴定，对现场实际铺设工程量进行测量，法国灰1753.3平方米，2.5公分米白洞石1944.7平方米，法国木纹845.33平方米，金碧辉煌197.95平方米，浅咖网28.26平方米，玉桂花黄4.856平方米，小金花986.02平方米，罗马白洞0.48平方米，2.5公分法国木纹33.37平方米，莎安娜线条22.18平方米，圆柱172.26平方米，拼花395.2平方米，其中服务台玉石、大堂入口地面圆形拼花、中国黑石材、黑金沙等八个品种合计面积179.16平方米，其他绿金沙（3公分）、芝麻灰（侧石）、芝麻灰（3公分）部分工程量参照审计报告，关于拉槽、反倒、磨边、安装费等不在本次鉴定范围内。

    并查明，杭州经济技术开XX经营部经营者李XX，已死亡，继承人为肖XX、李XX、李X、李X。

    本院认为，杭州经济技术开XX经营部与深圳市XX公司交通银行项目部签订石材供货合同，双方主体适格，意思表示真实，应依法认定有效。因杭州经济技术开XX经营部经营者李XX已死亡，继承人为肖XX、李XX、李X、李X，故李XX的上述权利可由继承人享有。肖XX认为因其为杭州经济技术开XX经营部实际经营者，故共同向法院主张。本案中，被告深圳市XX公司对其主体提出异议。因双方签订合同中肖XX并未以经营部实际经营者身份签订合同，其仅仅作为合同经办人在协议上签字，故根据合同相对性原则，肖XX并非本案适格主体，对于其是否系实际经营者可内部另行处理。本案争议主要为工程量的结算问题，原告提供石材工程量结算清单，该清单由被告原项目部经办人签字确认，虽被告在答辩意见中提出对该结算清单存疑的意见，但马XX为被告项目部经办人的情况属实。同时，本院依据被告的抗辩意见，对被告承接的交通银行项目部工程进行工程审计，参照审计意见，对原告提供的结算清单中列举的石材单项基本一致，主要为面积差与价格计算问题，被告认为：1、原告主张的法国灰面积是2428.55平方米，但鉴定结果是1753.3平方米，被告收到原告法国灰的面积是1950.253平方米，被告自认收到原告法国灰的量比鉴定结果高，原被告之间主张的法国灰的量的差价为175022.2元，即原告就法国灰问题上就多主张人民币175022.2元；2、2.5公分米白洞石，原告主张的是2217.854平方米，鉴定结果是1944.7平方米，被告收到的是2092.94平方米，即被告收到的原告的米白洞石的量大于鉴定结论，原被告主张相差人民币61613.2元；3、法国木纹，原告主张的量是920.275平方米，单价主张人民币480元每平方米，总价为人民币441732元，鉴定结论是845.33平方米，被告收到原告928.043平方米，多于鉴定结论也多于原告的请求，根据三方石材购货合同第四条规定，石材材料单价以甲方的签订价下浮30%为单价，甲方的法国木纹价为人民币480元每平方米，按下浮30%计算单价为人民币336元每平方米，原告多计算人民币129906.6元；4、金碧辉煌，原告要求的量是234.106平方米，鉴定结果为234.106平方米，被告收到原告的量是238.906平方米，原告主张的价款是人民币200元每平方米，而签订价是人民币140元每平方米，计算单价应为人民币98元每平方米，原告多计算人民币23408.4元；5、浅咖网，原告主张是39.177平方米，鉴定也是39.177平方米，被告收到39.132平方米，原告主张的单价为人民币380元每平方米，甲方签订价是人民币280元每平方米，计算单价应为人民币196元每平方米，原告多主张人民币7217.4元；6、玉桂花黄，鉴定结论是4.856平方米，与原、被告主张一致，原告主张的单价为人民币600元每平方米，甲方签订价是人民币540元每平方米，计算单价应为人民币378元每平方米，原告多主张人民币1077.4元；7、小金花，原告主张是1033.432平方米，鉴定也是1033.432平方米，被告收到1042.336平方米，被告收到的量多于原告主张和鉴定结论的量，原告主张的单价为人民币270元每平方米，甲方签订价是人民币220元每平方米，计算单价应为人民币154元每平方米，原告多主张人民币118506.9元；8、2.5公分法国木纹，原告主张是33.37平方米，鉴定也是33.37平方米，被告收到33.897平方米，被告收到的量多于原告主张和鉴定结论的量，原告主张的单价为人民币650元每平方米，甲方签订价是人民币480元每平方米，计算单价应为人民币336元每平方米，原告多主张人民币10301.1元；9、莎安娜线条，原告主张是22.18平方米，鉴定也是22.18平方米，被告收到10.58平方米，原告主张的单价人民币为1900元每平方米，甲方签订价是人民币1100元每平方米，计算单价应为人民币770元每平方米，原告多主张人民币33995.4元；10、法国灰拼花，原告主张是406.184平方米，鉴定也是395.2平方米，被告收到406.184平方米，原告主张的单价为人民币700元每平方米，甲方签订价是人民币640元每平方米，计算单价应为人民币448元每平方米，原告多主张人民币102358.4元；11、原地面（芝麻灰），原告主张合价为人民币87246元，被告收到38.02平方米，甲方签订价是人民币200元每平方米，计算单价应为人民币140元每平方米，原告多主张人民币81923.2元；12、中国黑3公分、中国黑2公分、黑金沙3公分、中国黑打洞，原告主张人民币166527.5元，具体鉴定价计算价见石材工程量结算清单，这四项原告共计多主张人民币120034.4元；13、异形加工（包括磨边、补胶磨边、加厚边、水刀切割、法国木纹线条），原告主张人民币103600元，具体鉴定价计算价见石材工程量结算清单，这四项原告共计多主张人民币7995.6元；14、宫廷彩玉石、绿金沙3公分，原告没主张的材料，被告已经计算过，详见石材工程量结算清单。上述项目累计相加，原告多主张人民币840773.2元。

    综上，本案主要为工程结算争议，参照被告提供的证据包括证据6、7、9及证据8即审计报告，主要涉及结算单问题，一是结算单价问题，二是工程量问题。对于单价问题，原告提供的结算单明确了单价，应视为双方对价格事后确认的一种方式，被告否认结算单的真实性，但该结算单从证据形式看，结算单加盖被告公章，并由被告经办人签字确认，原告完成形式性举证要求，被告从工程项目事实情况和情理分析否认工程结算单的真实性，但并不能据此推定该结算单系虚假制作，故从优势证据认证角度，本院对结算单价格予以确认;对于工程量问题，原告提供的结算单与审计机构根据现场实际铺设测量的工程量与被告依据的业主单位的审计报告均存在差异，审计机构根据现场实际铺设测量的工程量为实际完工的净工程量，与原告实际供应石材量在损耗、缺失或补做等方面存在差额，而被告依据业主单位的审计报告中记载的工程量与原告提供结算单中的工程量存在少算、不算等情形，业主单位的审计报告系被告与业主单位据以结算的依据，并不必然对原被告间业务量的结算产生适用效力，且根据本院委托的审计报告中载明，本次鉴定只计入四层至十三层已完成的实际铺设面积，四层至十三层中楼梯间及电梯厅石材不在此次鉴定范围内，故在双方均不能提供原始供货单证的情况下，本院依据客观公平原则，对工程送货量按照原告提供的结算单与审计机构根据现场实际铺设测量的工程量对差额超过2%部分按50%折扣计算，法国灰差额价款为人民币249845元，2.5公分米白洞石差额价款为人民币139308元，法国木纹差额价款为人民币35974元，金碧辉煌差额价款为人民币7232元，浅咖网差额价款为人民币4148元，小金花差额价款为人民币12802元，拼花差额价款为人民币7689元，其余部分材料相符，对差价部分，按各50%的中间值计算工程量差额，该部分差额合计人民币228499元；对于原地面（芝麻灰）和水池部分，即被告提出异议的11、12、14项，根据本院委托的审计报告，涉及被告提交的七张竣工图，但即使按照上述竣工图，也不能完整对地面与水池部分工程充分说明工程造价，原告认为该部分当时存在损耗、修补及其他增加部位的理由符合工程实际情况，在被告未能充分说明的情况下，本院采纳原告意见按其提供的结算单认定；对异形加工部分，即被告提出的13项，该部分涉及的加工费用不在本院委托的审计鉴定范围内，且上述加工项目按照被告意见也属实，故本院认可原告提供的结算单中列举费用。根据以上认定，被告深圳市XX公司尚应支付原告肖XX、李XX、李X、李X人民币546073.60元，对于原告主张的违约金，可自2012年1月21日起按欠款金额的日万分之五计算，暂计算至2013年7月2日为人民币144163元。综上，本院对原告肖XX、李XX、李X、李X要求支付认定部分货款及违约金的诉请予以支持，其余不予保护。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百六十一条之规定，判决如下：

    一、被告深圳市XX公司应支付原告肖XX、李XX、李X、李X货款人民币546073.60元；

    二、被告深圳市XX公司应支付原告肖XX、李XX、李X、李X自2012年1月21日起按欠款金额的日万分之五暂计算至2013年7月2日止的逾期利息人民币144163元，此后逾期利息按日万分之五计算至本院判决确定的履行之日止；

    上述一、二两项，于本判决生效后十日内履行。

    三、驳回原告肖XX的诉讼请求；

    四、驳回原告肖XX、李XX、李X、李X其他诉讼请求。

    如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    按规定减半收取的本案案件受理费人民币6766.50元，由原告肖XX、李XX、李X、李X承担人民币1968元，被告深圳市XX公司承担人民币4798.50元；鉴定费人民币35670元，由原告肖XX、李XX、李X、李X承担人民币17835元，被告深圳市XX公司承担人民币17835元。被告应负担的诉讼费用应在本判决生效之日起三日内交纳本院。

    如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币13533元，财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：XXX，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。

    审判员许XX

    二〇一六年四月十一日

    书记员李XX