民营企业家对非国家工作人员行贿依法获得不起诉案

    【案情简介】

    2012年至2017年间，祝X作为上海XX公司（以下简称建筑公司、另处理）与上海XX公司（以下简称建筑设计事务所、另处理）的法定代表人，为承揽XX公司所开发的相关设计项目，给予担任**不动产股份有限公司（后更名为**文XX公司）董事的苏XX、担任**不动产股份有限公司技术研发中心总监、总建筑师、总建筑师兼技术研发中心总监的管某某回扣，通过苏XX积极推荐并得到负责人傅X甲甲认可，从而规避招投标程序，通过上述方式谋取竞争优势，由管某某发起组织免招标程序，以此方式承揽了A集团相关公司开发的北京**温泉酒店及别墅等项目。上述项目合同标的金额共计人民币1.6亿余元，B公司、C公司违法获利人民币10,172,516.44元。经祝X某安排，B公司、C公司通过转账和现金方式给予苏XX回扣人民币603.63万元、给予管某某回扣人民币152万元。

    祝X祝X某归案后如实供述了犯罪事实，并退缴违法所得人民币500万元。祝X某已取得**文XX公司谅解。因犯罪情节轻微，且祝X某具有坦白、认罪认罚、积极退赃、取得谅解等法定、酌定从轻、从宽处罚情节，检察院决定对祝X某不起诉。

    【法律意见】

    受祝X某的委托，湖南XX指派律师周付生、实习律师熊隽晰担任其涉嫌对非国家工作人员行贿罪的辩护人。辩护人阅读了全部案卷材料，充分了解本案的事实情况后，对公安机关《起诉意见书》认定的祝X某及建筑公司行贿事实在三方面存在异议：一是支付给苏XX的603.63万元中有140万（借款折抵行贿款的100万元、40万元现金）事实不清、证据不足；二是支付给苏XX、管某某的部分款项，因未谋取不正当利益，不构成对非国家工作人员行贿罪；三是支付给彭XX、李XX的全部款项，因未谋取不正当利益，不构成对非国家工作人员行贿罪；四是苏XX、管某某等人存在索贿情节，应当认定而未认定。现依据事实和法律发表如下法律意见：

    一、在与**文XX公司合作的项目中，建筑公司对苏XX支付的部分款项非行贿款，对于该部分款项建筑公司不构成对非国家工作人员行贿罪。

    二、在与海*公司合作项目中，建筑公司支付给彭XX、李XX的全部款项非行贿款，不构成对非国家工作人员行贿罪。

    三、祝X某到案后积极配合公安机关调查；赔偿A集团损失400万元，并免除A集团剩余3600万设计费的支付义务，*文XX公司同意对祝X某的行为表示谅解，并于2020年1月16日向公安机关出具了谅解函。

    四、祝X某是民营企业家，恳请检察院从优化营商环境的角度对其作出不起诉的决定。

    根据本案的事实、情节、危害后果以及祝X某的态度，恳请检察院依法对祝X某作出不起诉的决定。

    【结果】

    因犯罪情节轻微，且祝X某具有坦白、认罪认罚、积极退赃、取得谅解等法定、酌定从轻、从宽处罚情节，检察院决定对祝X某不起诉。

    【法律文书】

    检察院认为：被不起诉人祝X实施了《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、一百六十四条规定的行为，但犯罪情节轻微，且祝X具有坦白、认罪认罚、积极退赃、取得谅解等法定、酌定从轻、从宽处罚情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款之规定，决定对祝X不起诉。

    由长沙市公安局某分局扣押的500万元违法所得，移交主管机关处理。

    【案例评析】

    辩护律师通过反复研究全案案卷材料，进行全面的法律分析，对公安机关《起诉意见书》认定的祝X某及建筑公司行贿事实提出了几个方面异议：一是支付给苏XX的603.63万元中有140万（借款折抵行贿款的100万元、40万元现金）事实不清、证据不足；二是支付给苏XX、管某某的部分款项，因未谋取不正当利益，不构成对非国家工作人员行贿罪；三是支付给彭XX、李XX的全部款项，因未谋取不正当利益，不构成对非国家工作人员行贿罪；四是苏XX、管某某等人存在索贿情节，应当认定而未认定。结合祝X某到案后积极配合公安机关调查，已获得**文XX公司的谅解以及作为民营企业家为当地经济发展做出的贡献等法定从轻从宽情节，检察机关依法作出不起诉决定。

    【结语和建议】

    对⾮国家⼯作⼈员⾏贿罪是指为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的⼯作⼈员以财物，数额较⼤的⾏为。其中，“为谋取不正当利益”是作为犯罪成立的主观要素，是必不可少的犯罪构成条件，也是判断犯罪嫌疑人罪与非罪的关键。

    如何认定“正当利益”与“不正当利益”？从法律（司法解释）层面解读不正当利益分为以下两种：（1）违法利益，即行贿人本身所获取的利益实体违法，或者行贿人要求受贿人违XX助，程序违法。（2）违背公正、公平原则，谋取竞争优势。从司法解释可以看出对于“正当利益”而言，不仅要求实体正当，同时还要求程序正当，并且同时满足不能违背公平正义的原则。因此，在对于不正当利益的界定上，当以收买的对象以及该对象的行为是否导致市场秩序公正性的偏离为切入点进行考量，对于并非因行贿而形成竞争优势，并未造成市场秩序公正偏离的情况下，不应恣意认定“不正当利益”的存在。