当事人提供劳务受伤，XXX为当事人争取损害赔偿

　　陈X*与马**、西宁XX公司等提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

　　青海省西宁市城东区XX

　　民事判决书

　　(2018)青0102民初1803号

　　原告:陈X*，男，XXXX年XX月XX日生，汉族，无固定职业，住青海省。

　　委托诉讼代理人：王XX、吴XX，青海延辉律师事务所律师。

　　被告:马**，男，1987年12月11日生，汉族，无固定职业，现住青海省。

　　委托诉讼代理人：白**，青海**律师事务所律师。

　　被告:西宁XX公司，住所地西宁市城东区***号。

　　法定代表人：胥*，该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：姜**，青海**律师事务所律师。

　　被告:青海XX公司，住所地西宁市城东区**路*号。

　　法定代表人：李X，该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：孟X*，该公司行政主管。

　　被告:安徽XX公司，住所地西宁市城中区**中路**号**号楼**单元**室。

　　负责人：黄*，公司经理。

　　委托诉讼代理人：徐X，该公司项目部职员。

　　委托诉讼代理人：张**，青海**律师事务所律师。

　　被告:安徽XX公司，住所地安徽省合肥市**区芜湖**号。

　　法定代表人：左**，该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：徐X，该公司项目部职员。

　　委托诉讼代理人：张**，青海**律师事务所律师。

　　原告陈X*与被告马**、西宁XX公司、青海XX公司、安徽XX公司、安徽XX公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年5月28日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈X*及其委托诉讼代理人吴XX，被告马**委托诉讼代理人白**，被告西宁XX公司委托诉讼代理人姜**，被告青海XX公司委托诉讼代理人孟X*，被告安徽XX公司及其青海XX公司委托诉讼代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告陈X*向本院提出诉讼请求：1.判令五被告连带支付伤残赔偿金69312元、鉴定费4605元、误工费17454元、住院伙食补助费1330元、护理费13530元、营养费3000元、后续治疗费9200元、精神抚慰金20000元，合计138431元;2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年7月份，原告经人介绍，由被告马**招到西宁市城东区**高架桥西宁XX及相关搬迁安置小区二期34号楼项目部从事钢筋工工作，双方约定工资每天230元，由被告马**支付。2017年10月26日下午1点左右，原告在绑钢筋时，由于干活需要在方木架子上干活时，因方木折断，导致原告从架子上坠落致伤，造成右侧胫骨平台粉碎性骨折，右膝内、外侧半月板损伤，右膝前、后交叉韧带损伤，右膝内、外侧副韧带损伤。经青海省红十字医院司法鉴定所鉴定构成七级伤残。后经原告了解，该工程由被告安徽XX公司承建，后安徽XX公司将该项目下的34号楼土建劳务工程分包与具有建筑施工资质的被告西宁XX公司，双方订立分包合同一份，合同约定：1.劳务分包人应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准进行施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。由于劳务分包人安全措施不力造成事故的责任和因此而发生的费用，由劳务分包人承担;2.工程承包人应对其在施工场地的工作人员进行安全教育，并对他们的安全负责。工程承包人不得要求劳务分包人违反安全管理的规定进行施工。因工程承包人原因导致的安全事故，由工程承包人承担相应责任及发生的费用;3、劳务分包人不得将合同下的劳务作业转包或再分包给他人，否则，劳务分包人将依法承担责任。合同签订后，康X作为西宁XX公司负责人，又将该工程下的钢筋工程分包与无资质证书的被告马**，并向马**支付16万元，双方未订立书面分包协议。事故发生后，原告多次与各被告协商，除被告西宁XX公司负责人康*垫付医疗费外，其他损失至今末予赔偿，致使原告合法权益遭受损失，故提起诉讼,请求依法裁判。

　　被告马**辩称：1.被告马**与原告陈X*并非雇佣关系，双方均属于被告XX公司承包的该项目的劳动者，马**并非本案的适格主体;2.原告陈X*与被告西宁XX公司存在事实劳动关系，属于工伤范畴，未经劳动仲裁不得直接提起诉讼。

　　被告西宁XX公司辩称：1、我公司与原告之间不具有劳务雇佣关系，双方亦无任何形式的劳务合同，我公司不是承担赔偿责任的主体:2、被告W及其分公司是涉案工程的总承包方，系用工主体，应当承担赔偿责任;3.原告对损害发生具有过错，应当承担相应的责任;4.伤残鉴定程序违法，结论不具有合法性。

　　被告青海XX公司辩称：事故与我公司无关，我公司法定代表人李X仅为W34号楼项目负责人，是以个人名义参与工程，双方也无合同，并非我公司的行为。

　　被告XX公司及其青海XX公司辩称：W已将工程依法转包与西宁XX公司，应由西宁XX公司承担用工主体责任。

　　当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告陈X*提交了以下证据：1.陈X*、郭**谈话笔录二份，证明原告系被告马**雇佣，干活时受伤的事实;2.住院病案、诊断证明书一份，证明原告受伤住院治疗，诊断证明右侧胫骨平台骨折、右膝半月板损伤、韧带损伤的事实;3.鉴定意见书一份，证明原告构成七级伤残，误工120-180日，护理60-90日，营养30-60日，后续治疗费9200元;4.鉴定费发票一份，证明原告因伤残鉴定支付鉴定费4605元的事实;5.证人陈XX、郭XX证言，证明原告陈X*在工地干活时摔伤的事实及老板马**送原告到医院治疗的事实。

　　对于1号证据，被告马**认为谈话笔录仅为证人证言的一部分，对于谈话的时间、地点、内容也仅为代理人自己所做，其他被告对1号证据无异议;各被告对2号证据真实性无异议;对于3号证据，各被告对其真实性无异议，但被告马**认为本案应对劳动能力鉴定，而非伤残鉴定，被告西宁XX公司认为原告鉴定程序不合法，未经法庭指定鉴定机构;各被告对4号证据真实性无异议;各被告对证人证言无异议。本院认为，各被告对原告提交的证据真实性没有异议，本院认定为有效证据。

　　被告西宁XX公司提交了以下证据：工资表一份，证明原告不在涉案工地工资发放的名单中，不是明强劳务公司职工。原告认为工资表仅为打印版，无公章及工人签字，对真实性不予认可;被告马**认为工资表为明强公司单方制作，真实性无法保证;被告安徽XX公司对证据工资表无异议。被告青海XX公司未发表质证意见。本院认为西宁XX公司提交的证据工资表，从账面上反映出明强劳务公司向马**发放工资16万元，并且原告及证人均称呼马**为老板，向其获取工资，原告的陈述及证人证词能够与工资表所证事实相互印证，本院予以采信。

　　被告XX公司及其青海XX公司提交了以下证据：劳务分包合同及结算单各一份，证明XX公司将工程转包给明强劳务公司，康X是明强劳务负责人，该工程劳务款已经结算，合同约定钢筋工程均属于明强劳务公司劳务分包内容。各被告对证据劳务分包合同及结算单的真实性无异议，但西宁XX公司对其证明方向不予认可，认为该证据不能直接单独证明赔偿主体就是明强劳务公司。本院认为各方当事人对XX公司提交的证据真实性没有异议，本院认定为有效证据。

　　经审理查明，2017年7月，原告陈X*受雇于被告马**，在其承包的西宁市城东区**西宁站改及相关工程搬迁安置小区二期34号楼项目从事钢筋工工作。2017年10月26日下午1时许，原告陈X*在工地方木架上绑扎钢筋时，因放木架折断，原告陈X*从架子上坠落致伤后被被告马**及他人一起送往中国人民解放军第四医院入院治疗，经该医院诊断原告伤情为：右侧胫骨平台骨折;右膝内、外侧半月板损伤;右膝前、后交叉韧带损伤;右膝内、外侧副韧带损伤。经手术治疗后，原告陈X*于2017年11月13日出院。原告陈X*住院期间所花医疗费已由被告西宁XX公司法定代表人康X支付。原告出院后委托青海省红十字医院司法鉴定所对其伤残程度、误工期、护理期、营养期及后续医疗所需费用进行鉴定，经鉴定意见为：陈X*构成七级伤残;误工期120-180日，护理期60-90日，营养期30日-60日;后续医疗费用约需9200元。庭审中，被告XX公司虽对该鉴定意见有异议，但其当庭表示不申请重新鉴定。

　　本院认为，本案诉辩双方争议的焦点为：1、原告陈X*与被告马**之间是否存在雇佣关系?被告马**是否应承担赔偿责任?2、事故是否属于工伤范畴?3、被告西宁XX公司、青海XX公司、安徽XX公司及其青海XX公司应否承担连带赔偿责任?4、陈X*主张的误工费、护理费、营养费如何确定?

　　针对原、被告争议的焦点，本院作如下分析认定：1.原告陈X*与被告马**之间是否存在雇佣关系的问题。原告陈X*的庭审供述以及证人证言均证实原告陈X*经人介绍由马**招到工地从事钢筋工工作，从马**处获取工资。虽然马**与西宁XX公司之间并无书面分包协议，但结合明强劳务公司的工资表账目显示，向马**支付工资16万元，且马**在施工期间并不在工地从事具体劳动，故本院认定马**与西宁XX公司之间存在事实上的劳务分包关系。被告马**从西宁XX公司处承包了涉案项目的钢筋工工作后，雇佣陈X*从事钢筋工工作，双方存在雇佣关系，被告马**辩称与原告陈X*并非雇佣关系，马**并非本案的适格主体的抗辩理由不能成立，本院不予采信。被告马**作为劳务承包人未尽到施工现场的安全管理义务，造成提供劳务一方的原告陈X*受伤，理应承担赔偿责任。

　　2.事故是否属于工伤范畴的问题。根据人社部发[2013]34号人力资源社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条和2014年最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条一款第四、五项规定，即使劳动者与前用工单位之间不成立劳动关系，但劳动者一方向劳动主管部门提出仲裁申请的情况下,前用工单位仍需向因工伤亡的劳动者承担工伤保险责任。此外，劳动者也可以不经工伤鉴定程序，而以人身损害为诉由直接向人民法院起诉。本案中，被告马**以自己的名义招用原告陈X*，陈X*也明知其是为马**打工，接受马**管理，并从马**处领取报酬，故原告陈X*与被告马**之间存在民事雇佣关系，原告有权不经工伤鉴定程序，直接以人身损害为诉由向人民法院起诉。所以被告马**辩称事故属于工伤范畴，未经劳动仲裁不得直接提起诉讼的抗辩理由不能成立，本院不予采信。

　　3.被告西宁XX公司、青海XX公司、XX公司及其青海XX公司应否承担连带赔偿责任的问题。

　　根据《住房城乡建设部关于印发<< span="">建筑业企业资质标准>的通知》规定：建筑施工企业对设有资质的工程进行分包时，应分包给具有相应资质的企业，西宁XX公司将工程分包给不具备建设工程相应施工资质的马**个人，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”西宁XX公司将承包工程中的钢筋工程违法分包给了没有相应施工资质的马**个人，并且违反了其之前与安徽省三建签订的分包合同中不得再分包的约定，因此，西宁XX公司应当就原告陈X*的人身损害后果与被告马**承担连带赔偿责任。

　　被告青海XX公司法定代表人李X作为W34号楼项目负责人，是以个人名义参与施工，青海XX公司与本案各当事人之间无合同关系，对事故发生无过错，且原告与其他被告对此无异议，本院认为被告青海XX公司与本案无关联，不应承担连带责任，对原告该诉求不予支持。

　　被告安徽XX公司及其青海XX公司依法将西宁市城东区**高架桥西宁XX及相关搬迁安置小区二期34号楼土建劳务工程项目分包给具有建筑施工资质明强劳务公司，并在合同中约定：1.劳务分包人应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准进行施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。由于劳务分包人安全措施不力造成事故的责任和因此而发生的费用，由劳务分包人承担;2.工程承包人应对其在施工场地的工作人员进行安全教育，并对他们的安全负责。工程承包人不得要求劳务分包人违反安全管理的规定进行施工。因工程承包人原因导致的安全事故，由工程承包人承担相应责任及发生的费用;3.劳务分包人不得将合同下的劳务作业转包或再分包给他人，否则，劳务分包人将依法承担责任。随后，被告西宁XX公司违反合同约定，将该项目下的钢筋工程分包与没有资质的马**，马**雇佣陈X*从事钢筋工工作，被告安徽XX公司及其青海XX公司对此并不知情，不存在过错。因此，被告安徽XX公司及其青海XX公司不应承担连带责任。对原告的该请求，本院不予支持。

　　4.原告陈X*主张的伤残赔偿金、住院伙食补助费、后续治疗费、精神抚慰金、鉴定费、误工费、护理费、营养费如何确定的问题。

　　对于原告陈X*主张的伤残赔偿金69312元(8664×20×40%=69312)、鉴定费4605元、住院伙食费1330元(70×19天=1330)、后续治疗费9200元、精神抚慰金20000元，各被告均无异议，本院认为计算合理，予以确认。

　　对于原告陈X*主张的误工费17454元(2909×6个月=17454)，根据青海省红十字医院司法鉴定所鉴定意见，陈X*误工120-180日，原告主张的该项费用误工期计算过长，本院认为应取中间数150天为宜。据此，本院确认误工费用为2909×5个月=14545元。

　　对于原告陈X*主张的护理费13530元(4510×3个月=13530)，根据青海省红十字医院司法鉴定所鉴定意见，陈X*护理期为60-90日;原告诉称治疗期间均靠妻子照顾，妻子在外打工每月4000多，未提供任何证据证明。本院认为原告主张的该项费用无有效证据证明其妻子工资收入标准，但鉴于原告在治疗过程中会实际产生该项费用，本院酌情确认护理费为80元/天，护理日期应取中间数75天，本院确认护理费用为80元×75天=6000元。

　　对原告陈X*主张的营养费3000元(50×60天=3000)，根据青海省红十字医院司法鉴定所鉴定意见，陈X*营养30-60日，原告主张的该项费用的营养期按最高营养期60天计算不合理，本院认为应取中间数45天为宜，故本院确认营养费用为50×45=2250元。

　　以上各项费用，经本院确认共合计127242元。

　　综上，依据《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第十一条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：

　　一、被告马**于判决生效后十日内赔偿给付原告陈X*伤残赔偿金、鉴定费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、后续治疗费、精神抚慰金，共计127242元。

　　二、西宁XX公司对马**赔偿的上述款项承担连带责任。

　　三、驳回原告陈X*对被告XX公司及其青海XX公司、被告青海XX公司的诉讼请求。

　　案件受理费3069元，由被告马**、被告西宁XX公司各承担1534.5元。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中級人民法院。

　　审判长郭**

　　审判员赵**

　　人民陪审员张*

　　二〇一八年十月二十二日

　　书记员毛**

　　附：法律条文

　　《中华人民共和国民法总则》第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。

　　《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

　　第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

　　最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

　　《中华人民共和国合同法》第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

　　第二百七十二条承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。