建设施工合同纠纷，XXX助当事人拿到工程款

　　A县发展和改革局与XX岛XX公司、XX公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

　　XX省高级人民法院

　　民事判决书

　　(2019)XX民终50号

　　上诉人(原审被告、反诉原告)：A县发展和改革局，统一社会信用代码：×××，住所地：XX省海北藏族自治州A县东XX

　　法定代表人：高XX，该局局长。

　　委托诉讼代理人：喇某某，XXXX律师事务所律师。

　　被上诉人(原审原告、反诉被告)：XX岛XX公司，统一社会信用代码：×××，住所地:XX省海北藏族自治州A县东XX。

　　负责人：宋XX，该公司经理。

　　委托诉讼代理人：王XX，XX延辉律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：王X，XX延辉律师事务所律师。

　　原审被告:XX公司，营业执照注册号：630XXXXXXXX3059(1-1)，住所地：XX省西宁市XX区宁大路xx号x号楼x单XX。

　　负责人：顾XX，该公司经理。

　　委托诉讼代理人：朱XX，男，该公司员工。

　　上诉人A县发展和改革局(以下简称A发改局)与被上诉人XX岛XX公司(以下简称XX岛XX公司)、原审被告XX公司(以下简称XX公司)建设工程施工合同纠纷一案，前由XX省海北州XX级人民法院于2018年11月27日作出(2017)XX22民初10号民事判决。A发改局不服，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭，于同年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人A发改局的法定代表人高XX、委托诉讼代理人喇某某，被上诉人XX岛XX公司的委托诉讼代理人王XX、王X，原审被告XX公司的委托诉讼代理人朱XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　A发改局上诉请求：1.依法改判驳回XX岛XX公司对A发改局的全部诉讼请求;2.本案诉讼费用由XX岛XX公司承担。事实与理由：一、XX岛XX公司起诉A发改局无任何合同依据，A发改局与XX公司签订合同，对于XX公司将工程非法转包给XX岛XX公司不知情，直到诉讼过程XX才得知将工程非法转包给XX岛XX公司。二、原审判决认定工程价款为301XXXX8209.36元，认定事实错误。A发改局与XX公司约定主干道合同价款197XXXX4811.29元，支干道合同价款103XXXX3398.07元，合计301XXXX8209.36元，但XX岛XX公司未施工标志板，施工的鸟岛路路面发生变化。三、原审判决认定增加部分工程造价XXX.28元，认定事实错误。鉴定意见XX所列的部分工程签证单未经A发改局质证，不应作为造价鉴定的证据，鉴定程序严重违法。鉴定意见对增加部分造价计算错误，土方拉运的方量计算错误，采用破碎锤施工，对破碎锤施工进行计价，但未扣减原投标报价的机械费用等。四、原审判决认定A发改局承担利息831005元，认定事实错误，XX公司将工程非法转包给XX岛XX公司，A发改局与XX岛XX公司之间并无合同关系，XX公司严重延误工程，直到2016年11月，仅对路灯部分进行了交付，工程至今未通过验收。而且XX公司至今未向A发改局提交竣工验收资料，也未提交竣工结算资料，工程存在严重质量问题，XX公司严重违约，A发改局无法支付工程款。五、原审判决认定A发改局与XX公司共同向XX岛XX公司支付工程款，适用法律错误，应适用建工司法解释二十六条，A发改局即使欠付XX公司工程款，也仅在欠付范围内对XX岛XX公司承担责任，而不是与XX公司共同承担责任。二审庭审XX，A发改局又认为XX岛XX公司并没有公路施工的资质，认为XX岛XX公司借用XX公司的资质施工，其对于借用或转包不知情。

　　XX岛XX公司辩称，一审XX，各方均认可A发改局将工程发包给XX公司，XX公司将工程发包给XX岛龙海公司，根据建工合同司法解释，A发改局应支付相应价款。工程价款问题，根据案涉合同以及一审庭审XX各方的意见，各方均认可工程总价为301XXXX8209.36元，A发改局并未将减少的工程量和工程造价部分向一审法庭提交，一审XX各方确认案涉工程已完工并交付使用。增加部分的工程造价问题，该部分是由保信鉴定所出具司法鉴定书确认，且按照相应的程序合法合理完成鉴定，一审法庭质证时，A发改局予以认可。利息问题，根据建工合同司法解释规定，一审法院以没有约定利息，按照同期贷款利息认定正确，且有移交单证明工程移交的时间。原审认定A发改局和XX公司共同向XX岛XX公司支付工程款正确。XX岛XX公司具备施工资质，A发改局明知XX岛XX公司属于实际施工人，有经济签证和会议纪要能够证明。一审提交的工程移交单，足以证明案涉工程在2016年完成交付，现仍在使用。工程质量不合格问题，一审法院向A发改局明示是否需要鉴定，A发改局放弃鉴定，现主张缺乏法律依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

　　XX公司辩称，其与A发改局签订合同，不存在301XXXX8209.36元，其只认可197XXXX4811.29元的合同，关于延误工期问题，XX公司收到的XX标通知书、签订的合同、收到的开工通知等证明工期可以顺延，如出现质量问题以及延误工期，应由A发改局承担相应责任。A发改局对于XX公司发包是认可的，XX公司没有参与案涉工程管理、施工。

　　XX岛XX公司向一审法院起诉请求：1.依法判令两被告支付原告工程款116XXXX7947.85元;2.依法判令两被告支付原告利息965990.52元;3.全部诉讼费用由两被告承担。一审庭审XX，XX岛XX公司依据工程增加量价款司法鉴定意见将诉求变更为：1.依法判令两被告支付原告工程款XXX.64元;2.依法判令两被告支付原告利息XXX元;3.全部诉讼费用和鉴定费用由两被告承担。

　　A发改局反诉请求：1.判令XX岛XX公司承担工程修复费用XXX元;2.判令XX岛XX公司提供全套竣工验收资料。庭审XX，A发改局申请撤销第一项诉讼请求。

　　一审法院经审理查明：2012年11月10日，A发改局与XX公司签订《建设工程施工合同》，A发改局作为项目发包方将A县D镇措温波藏城核心区支干道、主干道工程发包给XX公司，工程质量需达到合格标准，主干道合同工程价款为197XXXX4811.29元，支干道合同工程价款为103XXXX3398.07元，合计301XXXX8209.36元。2013年6月18日，XX公司与XX岛XX公司签订《项目承包协议书》，将A县措温波藏城XX主干道及支干道工程转包给XX岛XX公司，工程总造价为301XXXX8209.36元，工程质量需达到合格标准。XX岛XX公司实际对该涉案工程进行施工。2015年11月11日由建设单位、监理单位、设计单位、地勘单位、施工单位共同组织进行验收，形成会议纪要，会议纪要载明：“经各参加单位验收，验收组评定认为，该项目完成了所有图纸设计内容，工程质量符合设计及质量验收规范要求，工程技术资料真实，基本齐全有效，能够反映工程实际情况，质量合格，同意验收”。案涉工程至今未正式通过验收，2016年11月份，该工程已单方使用。另查明，XXE司法鉴定所于2018年3月23日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为A县措温波藏城XX主干道及支干道工程增加部分的工程造价为XXX.28元，双方当事人对上述鉴定意见无异议。

　　一审法院根据双方当事人的诉辩主张，归纳争议焦点为：一、涉案工程合同签订情况及履行情况;二、A发改局与XX公司是否应支付工程款及利息;三、XX岛XX公司是否应当提供竣工验收资料。

　　针对涉案工程合同签订情况及履行情况。一审法院认为，XX公司与XX岛XX公司签订的《项目承包协议书》实际上为工程转包合同，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者……的行为无效。……”的规定，XX公司与XX岛XX公司签订的《项目承包协议书》无效。

　　针对A发改局与XX公司是否应支付工程款及利息的问题。一审法院认为，A发改局作为发包人将涉案工程承包给XX公司，XX公司将工程转包给XX岛XX公司，XX岛XX公司实际已完成涉案工程，该工程虽未进行竣工验收，但已于2016年11月单方交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未进行竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，XX岛XX公司实际完成了工程，并已交付使用，其请求支付工程价款，应予支持。关于未支付的工程款问题，涉案工程价款为301XXXX8209.36元，增加部分工程鉴定造价为XXX.28元，A发改局已支付工程款271XXXX0043元，以上价款双方当事人均无异议，A发改局未支付工程款为XXX.64元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，A发改局对尚未支付的工程款XXX.64元承担责任。关于对XX岛XX公司提出的A发改局支付的工程款271XXXX0043元XX，XX公司扣留工程款XXX元的问题，由于XX岛XX公司未提出明确的诉讼请求，开庭时合议庭提示XX岛XX公司，XX岛XX公司也未提出明确的意见，对该部分一审法院不予审查;关于利息部分，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照XX国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，应支付相应的利息。因案涉工程实际交付时间为2016年11月，故利息应从2016年11月1日起计算，至2018年11月22日共为752天，XX国人民银行发布的同期贷款利率为4.75%，利息合计为(XXX.64×4.75%÷360×752=831005元)831005元。XX岛XX公司要求A发改局与XX公司承担的其他利息不予支持。

　　针对XX岛XX公司是否应当提供竣工验收资料的问题。根据A发改局与XX公司签订的施工合同约定及相关法律规定，XX岛XX公司作为涉案工程的实际施工人，应当履行协助义务，提交全套竣工验收资料，XX岛XX公司虽称已向A发改局提交竣工验收资料，但无证据加以证明，对A发改局的该项诉求，应予支持。

　　综上，一审庭审XX，A发改局要求撤回XX岛XX公司承担工程修复费用XXX元反诉请求，符合法律相关规定，予以准许。关于合同的效力问题，因XX公司与XX岛XX公司签订的《项目承包协议书》实际上为工程转包合同，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，应为无效合同;关于工程款的支付问题，XX岛XX公司实际已完成涉案工程的施工，并交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，A发改局、XX公司对尚未支付的工程款XXX.64元及利息831005元承担连带责任。XX岛XX公司要求A发改局、XX公司承担的其他利息不予支持。关于XX公司扣留工程款XXX元的问题，XX岛XX公司未提出明确的意见，对该部分不予审查;关于A发改局要求提交全套竣工验收资料的反诉请求，应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条、第十七条、第二十六条之规定，一审判决如下：一、A发改局、XX公司于判决生效之日起十五日内支付XX岛XX公司工程款XXX.64元及利息831005元;二、XX岛XX公司于判决生效之日起十五日内向A发改局提交涉案工程全套竣工验收资料;三、驳回XX岛XX公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费79583.6元，由XX岛XX公司承担8458元，A发改局承担35000元，XX公司承担36125.6元，XX岛XX公司多预交的17960.4元依法予以退还;反诉案件受理费50元，由XX岛XX公司承担，多预交的反诉费23350元依法予以退还A发改局;鉴定费60000元，由A发改局承担30000元，XX公司承担30000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《XX华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

　　本院对一审查明的事实依法予以确认。

　　针对双方的诉辩意见及对一审查明事实的意见，本院归纳以下争议焦点并分析认定如下。

　　(一)关于XX岛XX公司主张XX公司与A发改局共同给付工程款的请求能否成立的问题

　　1.关于案涉工程XX各主体之间的法律关系问题

　　XX岛XX公司认为，A发改局与XX公司为承发包关系，其与XX公司为转包关系。

　　XX公司认为，XX岛XX公司借用其资质承包案涉工程。

　　A发改局认为，XX岛XX公司借用XX公司资质进行施工。

　　本院认为，一方面，从本案的证据看，一审XXXX岛XX公司提交的2012年11月10日A发改局与XX公司签订的两份《建设工程施工合同》、XX标通知书的内容显示，A发改局与XX公司为发承包关系，提交的2013年6月18日XX公司与XX岛XX公司签订的《项目承包协议书》内容显示，XX公司将从发包人处承包的全部工程转包于XX岛XX公司，从付款的流程看，A发改局也是将工程款支付给XX公司，再由XX公司支付给XX岛XX公司，XX公司还参与工程竣工验收;另一方面，一审XXA发改局多次认可案涉全部工程由XX公司承包，认可XX公司承包后将工程非法转包给XX岛XX公司，二审XX在上诉状XX仍然认可该种法律关系，但在庭审XX推翻之前的意见，认为XX岛XX公司借用XX公司资质承包工程，但未提交推翻之前自认的证据，本院对其二审XX的意见不予采信;XX公司虽在一审XX陈述XX岛XX公司借用其资质，但一审判决后未提起上诉，且二审庭审XX明确对一审查明事实无异议，即认可一审判决关于其转包案涉工程于XX岛XX公司的认定。综上，从本案当事人提交的证据、一审XX的意见以及二审XX对一审查明事实的意见分析，案涉工程的发包人为A发改局，承包人为XX公司，转承包人为XX岛XX公司，XX公司与XX岛XX公司之间为建设工程的非法转包关系。

　　2.XX岛XX公司主张工程款的条件是否成就的问题

　　本院认为，2015年11月11日，案涉工程由建设单位、监理单位、设计单位、地勘单位、施工单位共同组织进行验收，形成会议纪要，会议纪要载明：“经各参加单位验收，验收组评定认为，该项目完成了所有图纸设计内容，工程质量符合设计及质量验收规范要求，工程技术资料真实，基本齐全有效，能够反映工程实际情况，质量合格，同意验收”。一审XX，A发改局认可案涉工程于2015年竣工，XX公司对XX岛XX公司举证并陈述案涉工程竣工验收无意见，各方均认可2016年11月案涉工程移交A发改局并使用，二审XXA发改局推翻一审XX的自认，认为仅移交了电线杆、路灯，但未提交推翻自认的证据，对其意见不予采信。一审XX，A发改局曾申请质量鉴定，后因未缴纳鉴定费终止鉴定，一审庭审XX又撤回有关修复费用的反诉请求，二审XXA发改局与XX公司认为存在未完工、未施工部分，但在一审XX并未提出该异议，且无证据证明，本院对A发改局与XX公司的该意见不予采信。综上，案涉工程已经A发改局以及设计、地勘、施工、监理单位组织验收，质量合格，XX岛XX公司主张工程款的条件已经成就。

　　3.XX公司欠付XX岛XX公司工程款数额如何确定的问题

　　本院认为，XX公司与XX岛XX公司签订《项目承包协议书》，XX公司明确未进行施工，将工程转包给XX岛XX公司，双方签订的转包合同无效，但双方约定的工程价款、计价依据标准仍然适用于双方。该协议书约定施工范围为施工图纸范围内的全部内容，工程造价301XXXX8209.36元，承包方式为“包死基数、自主经营、独立核算、自负盈亏。”即双方约定的为固定总价合同，合同固定价为301XXXX8209.36元，一审XXXX岛XX公司主张合同约定的工程总造价为301XXXX8209.36元，XX公司表示无意见，一审法院依照XX岛XX公司的申请对增加工程量进行了鉴定，各方均同意鉴定，经鉴定增加工程造价为XXX.28元，A发改局、XX公司对该意见明确无异议，综上，案涉XX公司应付工程总造价为355XXXX5231.64元(301XXXX8209.36元+XXX.28元)。二审庭审XX，XX公司虽对合同价款提出异议，认为存在工程量增减，还需结算，但一审判决后其并未上诉，表明其认可一审的认定，且未提交证据证实其主张，本院对其抗辩意见不予采信。

　　一审法院认定A发改局已付XX公司271XXXX0043元，一审XXXX岛XX公司认为XX公司收到已付款后未全部向其支付，扣留了100万元，XX公司认可该事实，认为因诉讼、材料等问题扣除，一审法院以XX岛XX公司未明确主张该100万元为由未予审查，一审判决后XX岛XX公司对此未上诉，且要求驳回上诉、维持原判，视为认可一审认定，故，本院依法认定XX公司已付XX岛XX公司工程款271XXXX0043元。

　　XX公司与XX岛XX公司签订的《项目承包协议书》XX约定了管理费、风险抵押金等，因XX公司一审、二审XX均未提出扣除该部分费用，且一审法院判决后其未提起上诉，表明其不要求扣除管理费、风险抵押金，为其对自身实体权利的处分，本院对此不予扣除。

　　综上，XX公司应付XX岛XX公司工程总造价为355XXXX5231.64元，已付工程款271XXXX0043元，欠付工程款为XXX.64元。

　　4.关于A发改局如何承担责任的问题

　　本院认为，A发改局为发包人，依据建工合同司法解释第二十六条的规定，应在欠付XX公司工程款范围内承担给付责任。A发改局上诉认为其不应当承担共同给付责任，应在欠付工程款范围内承担给付责任的上诉理由成立，本院予以支持。

　　一审XX各方对于A发改局与XX公司签订的两份施工合同的真实性合法性无异议，A发改局还在反诉部分予以举证。二审XXA发改局在上诉状XX对此也予以认可，但在庭审XX推翻之前的意见，只认可主干道施工合同，不认可支干道施工合同，但无证据推翻之前的意见，A发改局明显存在诉讼不诚信的情形，对其意见不予采信;XX公司未明确是否认可支干道合同，表示庭后三内日明确意见，如未反馈意见则视为认可支干道合同，现XX公司未提交明确的意见，应视为二审XX认可该份合同。上述两份施工合同为A发改局与XX公司的真实意思表示，应予确认。

　　关于A发改局欠付XX公司工程款数额的问题。本院认为，一方面，XX公司将案涉工程整体转包给XX岛XX公司，实际施工人XX岛XX公司完成的全部工程量对于A发改局来说，即为XX公司完成的工程量，通过前述分析，案涉工程已验收，已交付使用，A发改局应向XX公司支付工程款。另一方面，A发改局与XX公司签订的两份施工合同约定综合单价，约定总价款为301XXXX8209.36元，即为固定总价，A发改局一审XX、上诉状XX亦认可其与XX公司的合同工程价款合计301XXXX8209.36元，上诉状XX也只是认为案涉工程存在未完工、未施工的情况，认为应扣减少量工程款，但其在一审XX未提出该异议，二审XX也无证据证明该事实，二审庭审结束前又认可案涉工程已完工，故，案涉XX公司完成的合同内工程造价为301XXXX8209.36元;二审XXA发改局对增加工程造价提出的异议在一审XX并未提出，且其在一审XX对增加工程造价XXX.28元无异议，故，XX公司增加工程造价为XXX.28元，双方对于已付工程款271XXXX0043元无异议，双方签订的合同约定的质保期最长为二年，现质保期已满，A发改局欠付工程款为XXX.64元，XX公司未提出上诉，视为其认可一审关于A发改局未付工程款XXX.64元的认定，二审XX还明确不再与A发改局结算;综上，A发改局欠付XX公司工程款数额XXX.64元，应在该欠付工程款范围内向XX岛XX公司承担给付责任。

　　(二)关于XX岛XX公司主张XX公司与A发改局给付工程款利息的请求能否成立的问题

　　本院认为，A发改局与XX岛XX公司不具有合同关系，建工合同司法解释第二十六条规定发包人承担责任的范围不包括工程款利息，XX岛XX公司主张发包人A发改局给付利息的请求不能成立。XX公司与XX岛XX公司为工程转包关系，工程竣工后应给付工程款，但未及时支付，应支付逾期付款利息，此节XX岛XX公司与XX公司均未提出上诉，且一审法院此节认定正确，本院予以维持。

　　综上，A发改局的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《XX华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

　　一、维持XX省海北藏族自治州XX级人民法院(2017)XX22民初10号民事判决第二项，即：原告(反诉被告)XX岛XX公司于本判决生效之日起十五日内向被告(反诉原告)A县发展和改革局提交涉案工程全套竣工验收资料;

　　二、撤销XX省海北藏族自治州XX级人民法院(2017)XX22民初10号民事判决第一项、第三项，即：被告(反诉原告)A县发展和改革局、被告XX公司于本判决生效之日起十五日内支付原告(反诉被告)XX岛XX公司工程款XXX.64元及利息831005元;驳回原告(反诉被告)XX岛XX公司的其他诉讼请求;

　　三、XX公司于本判决生效之日起十五日内支付XX岛XX公司工程款XXX.64元及利息831005元;

　　四、A县发展和改革局在欠付XX公司工程款XXX.64元范围内向XX岛XX公司承担给付责任;

　　五、驳回XX岛XX公司的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当按照《XX华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费、鉴定费照一审判决收取。二审案件受理费79583.65元，由XX岛XX公司负担7183.69元，A县发展和改革局负担72399.96元。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　李　X

　　审判员　　王　X

　　审判员　　吴XX

　　二〇一九年四月二十六日

　　法官助理　　王　X

　　书记员　　朱XX