福建省诏安县人民法院

民 事 判 决 书

原告：诏安金都房地产开发有限公司，住所地福建省漳州市芗城区胜利东路23号科技大楼三楼，统一社会信用代码：91350624315488012G。

法定代表人：吴培春，总经理。

委托诉讼代理人：赖勇龙，福建南州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：简晓冬，福建南州律师事务所律师。

被告：福建欣旺建设工程有限公司，住所地福建省龙岩市上杭县临江镇建设路紫金财富中心4#1301号，统一社会信用代码：91350823056123624P。

法定代表人：廖桂英，执行董事。

委托诉讼代理人：蔡朝阳，福建开度律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢潮鑫，福建开度律师事务所律师。

被告：福建日鑫担保有限公司，住所地漳州市芗城区江滨路江滨花园沿江2幢407号，统一社会信用代码：91350600696600097M。

法定代表人：简雪风，执行董事。

委托诉讼代理人：李木钦，福建律睿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏志梅，福建律睿律师事务所律师。

金都公司诏安金都房地产开发有限公司（以下简称金都公司）与被告福建欣旺建设工程有限公司（以下简称欣旺公司）、福建日鑫担保有限公司（以下简称日鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。金都公司的委托诉讼代理人赖勇龙、简晓冬，被告欣旺公司的委托诉讼代理人蔡朝阳、被告日鑫公司的委托诉讼代理人李木钦均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金都公司向本院提出诉讼请求：1.确认金都公司与欣旺公司之间的《诏安金都房地产开发有限公司景观1号工程施工合同》（以下简称景观1号施工合同）已经解除；2.欣旺公司支付金都公司履约保证金5584023元；3.欣旺公司支付金都公司逾期开工、延期开工的违约金599000元；4.欣旺公司赔偿金都公司因欣旺公司未按施工合同约定履行义务给金都公司造成的各项损失1231682元；5.日鑫公司应在承保的履约保函责任范围内，对欣旺公司履行前述义务承担保证责任。事实和理由：金都公司系诏安金都房地产开发有限公司景观1号工程项目的业主，2018年，金都公司委托招标代理公司对上述工程项目进行公开招标。2018年7月19日，欣旺公司通过投标，成为景观1号工程项目的中标人。金都公司与欣旺公司签订《景观1号施工合同》。合同约定：金都公司的“景观1号工程项目”由欣旺公司承建，工期405天，价款55840222元；欣旺公司应提供履约担保，担保金额为工程中标合同价10%；欣旺公司应在合同签订后7天内提交开工报审表及完成其他开工准备工作；欣旺公司应在合同签订后7天内向监理工程师提交符合要求的开工报告，若没有提交，金都公司有权终止合同并没收履约保证金，等等。日鑫公司于2018年6月21日向金都公司出具《履约保函》，同意就欣旺公司履行施工合同规定义务向金都公司提供担保。

合同订立后，欣旺公司未按照合同约定履行义务，未在合同规定期限内提供开工报审表及完成其他开工准备工作，金都公司向欣旺公司发出律师函，监理单位也于2018年11月4日向欣旺公司发出《关于尽快提交<诏安金都房地产开发有限公司景观1号工程>开工报审资料并尽快进场开工的函》，要求欣旺公司按照约定履行义务。但欣旺公司接受函件后，仍然拒不履行合同确定的义务，其行为已构成严重违约。金都公司于2019年5月20日向欣旺公司发出《关于解除<诏安金都房地产开发有限公司景观1号工程施工合同>的通知》，解除与欣旺公司之间的施工合同。因诉争工程系公开招投标项目，根据合同16.2.1约定，欣旺公司的恶意违约行为，应支付金都公司自具备开工条件日期（2018年2月2日）开始到合同解除（2019年5月21日）止、按逾期开工每天3000元、延误工期每天2000元计算的违约金599000元。欣旺公司的恶意违约行为，导致涉案项目无法开展，造成金都公司监理费损失860200元，预算审核费的损失242032元、编织费用损失129450元，以及其他损失，应予以赔偿。

综上所述，欣旺公司违约拒不履行合同确定的义务，给金都公司造成重大的损失，欣旺公司应予以赔偿。日鑫公司作为保证人，应在承保范围内，承担保证责任。

欣旺公司辩称，一、根据《招投标法》第三条规定，诉争工程为必须公开招标的工程；而根据《招投标法》第九条第一款（招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准）等相关法律法规规定，工程项目的招标需先项目立项。待立项审批过后进行建设工程项目报建，但金都公司所的招标文件及双方签订的《景观1号施工合同》均未有诉争工程立项批注文号，且欣旺公司就诉争工程向相关行政部门调取，也未调取到对应的“建设工程规划许可证”等系列审批许可材料，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”的规定，在本案诉讼之前，金都公司仍未取得建设工程规划许可证，双方签订的合同无效。《招标公告》记载诉争工程建设资金来源为“业主多渠道筹集解决”，而《景观1号施工合同》约定“工程竣工后付至合同价款的60%”“财政部门结算审核后，待业主资金到位后支付至工程结算价的97%”，证明诉争工程的资金未落实、筹集到位，属于由施工单位垫资建设，违反《招投标法》第九条“招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实”、《政府投资条例》第二十二条“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设”的规定，合同约定主要条款因违反法律强制规定，合同无效。综上，双方签订的合同无效，不存在解除的问题，金都公司亦无权主张履约保证金、违约金和经济损失。

二、退一步讲，即使合同有效，但金都公司作为发包人违约在先，导致合同无法继续履行，而非欣旺公司过错，其无权要求欣旺公司支付履约保证金、违约金和经济损失。《建筑法》第四十二条规定及《景观1号施工合同》通用条款2.1约定，金都公司作为发包人，其应当尽到办理各项许可、批准的义务，但截止目前，金都公司并未办理建设工程规划许可证等行政审批手续，导致工程至今未办理建设工程施工许可证；《建筑法》第七条规定，诉争工程至今未办理《施工许可证》、欣旺公司不能合法进场施工的原因在于金都公司，而非欣旺公司。金都公司在未依法办理施工许可证、已违约在先的情况下，要求欣旺公司以非法的形式进场施工并要求欣旺公司支付违约金，无事实和法律依据；《景观1号施工合同》通用条款1.6及专用条款1.6.1约定，金都公司应当于合同签订后5天内向欣旺公司提供图纸；根据《景观1号施工合同》专用条款7.4.1约定，金都公司应当于合同签订后5天内向欣旺公司提供测量基准点、基准线和水准点及其书面资料，但金都公司并未履行上述合同约定的义务。而提供图纸、测量基准点、基准线和水准点及其书面资料是办理施工许可证及完成其他开工准备的前提条件，欣旺公司根本无法“在合同签订后7天内提交开工报审表以及完成其他开工准备工作”，更无法进场施工。因此，金都公司违约在先，根据通用条款1.6.1约定，其应自行承担由此引起的法律后果。现金都公司以欣旺公司“迟迟未在合同规定期限内提供开工报审表，也未完成其他开工准备工作”为由主张欣旺公司违约，请求欣旺公司承担违约责任无事实和法律依据。《景观1号施工合同》通用条款7.3.2第1款明确了发包人的法定义务，即应当按照法律规定获得工程施工所需要的许可，但金都公司至今未能向欣旺公司提供任何施工所需要的许可，仅是书面文字告知未附文件证明材料，据此，诉争工程至今未开工过错不在欣旺公司。综上，金都公司作为发包人，违约在先，导致合同无法继续履行，过错不在欣旺公司。金都公司作为违约方无权要求欣旺公司支付履约保证金、违约金和经济损失，依法应驳回其诉讼请求。

三、即使合同有效，欣旺公司也存在违约的情形下，金都公司也无权要求欣旺公司支付（没收）全部的履约保证金。

履约保证金是发包人为预防承包人在工期延误和施工工程质量达不到约定标准的情况下，能够得到相应的赔偿，是对于违约行为的补救措施，其担保的数额不高于发包人的经济损失。诉争工程至今未开工，不存在工程质量问题导致的经济损失，且金都公司主张的经济损失仅为1231682元，远低于其主张欣旺公司支付的履约保证金5584023元。金都公司因工程未实际施工，而要求欣旺公司全额支付履约保证金，其主张的担保责任大于经济损失，违背了《担保法》的规定。

四、即使合同有效，金都公司也无权要求欣旺公司支付其违约金599000元及各项经济损失1231682元。如前所述，诉争工程逾期开工、延误工期在于金都公司违约行为，金都公司无权要求欣旺公司支付违约金及赔偿经济损失，况且金都公司并未提起违约金599000元的计算依据及计算标准。根据《<民事诉讼法>解释》第九十条,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。金都公司主张欣旺公司承担赔偿其经济损失1231682元，并无提供相应的证据证明实际损失的事实，依法应承担举证不能的法律后果。

综上所述，金都公司的请求，无事实和法律依据，依法应当全部予以驳回。

日鑫公司辩称，一、金都公司要求欣旺公司承担支付履约保证金、违约金、赔偿损失，并不是《履约保函》约定的保证期间内应承担的保证责任，而且《履约保函》至今未生效，无义务承担保证责任。1.日鑫公司出具的《履约保函》约定：“本保函有效期（保证期）自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起至工程竣工验收合格之日止”，本案中，金都公司与欣旺公司在签订《景观1号施工合同》后，监理人并未向欣旺公司发出开工通知，也未确定开工日期，日鑫公司的保证期间尚未开始；金都公司要求欣旺公司支付履约保证金、违约金、赔偿款等损失并不是日鑫公司保证期间内的损失，因此，金都公司要求日鑫公司承担保证责任于法无据。2.《履约保函》所约定的保证合同尚未生效，《中华人民共和国合同法》规定“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”，由于《履约保函》约定“自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起至工程竣工验收合格之日止”，在监理人未发出开工通知，确定开工日期前，《履约保函》尚未生效，因此，《履约保函》未产生任何的权利义务。3.根据《关于尽快提交<诏安金都房地产开发有限公司景观1号工程>开工报审资料并尽快进场开工的函》载明：“欣旺公司未提交工程开工报审表，也未提交工程开工报审资料，工程尚未开工。”说明监理人未发出开工通知书，也未确定开工日期。因此，《履约保函》约定的生效条件尚未成就，保证期间未开始，金都公司要求日鑫公司承担保证责任无法律依据，也无合同依据。综上，根据《中华人民共和国担保法》第十条规定，保证合同应当约定保证期间，在保证期间内，保证人承担保证责任。因此，《履约保函》约定的保证期间尚未生效，日鑫公司没有义务承担保证期间之外的保证责任。二、金都公司要求确认《景观1号施工合同》已解除，金都公司确认解除保证的主合同，根据《履约保函》约定，合同已失效，不具有法律效力。《履约保函》第七条约定：“本保函项下的合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，本保函无效”。根据金都公司向日鑫公司发出的《索赔通知书》载明：“金都公司决定解除与承包方签订的《景观1号施工合同》，……。解除通知已送达承包方。”，说明金都公司已将解除通知送达给欣旺公司，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”因此，金都公司与欣旺公司所签订的《景观1号施工合同》已被解除，在合同已被解除的情形下，从合同《履约保函》失效，日鑫公司无义务根据失效的《履约保函》承担保证责任。三、《中华人民共和国担保法》规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”，《履约保函》约定保证责任的方式为一般保证，在金都公司与欣旺公司关于双方签订的《景观1号施工合同》纠纷尚未经审判前，日鑫公司有权拒绝承担保证责任。因此，金都公司要求日鑫公司承担保证责任无法律依据。

综上所述，金都公司要求日鑫公司承担保证责任没有任何的事实和法律依据，也无合同依据，日鑫公司特请求依法驳回金都公司对日鑫公司的诉讼请求。

金都公司围绕诉讼请求依法提交了证据：1.诏安金都房地产开发有限公司景观1号（二次）招标公告、网站公示截图、招标文件；2.投标文件；3.中标通知书；4.景观1号施工合同；5.履约保函；6.律师函；7.关于尽快提交《诏安金都房地产开发有限公司景观1号工程》开工报审资料并尽快进场开工的函、EMS快递单；8.关于福建欣旺建设工程有限公司已构成违约的说明；9.关于解除《诏安金都房地产开发有限公司景观1号工程施工合同》的通知、EMS快递单、邮件全程跟踪记录；10.索赔通知书、EMS快递单、邮件全程跟踪；11.建设工程监理合同、诏安金都房产开发有限公司景观1号索赔费用表；12.电汇凭证、发票、建设工程造价咨询合同、福建增值税普通发票；13.建设工程规划许可证；14.福建省企业投资项目备案表；15.建设用地批准书；16.建设用地规划许可证；17.建设工程规划许可证；18.资金到位证明；19.施工图设计文件审查合格书；20.建筑工程施工许可证核发办事指南；21.景观一号施工图纸移交清单。

欣旺公司提出如下质证意见：证据1-3的真实性无异议，但诉争工程属必须依法进行招投标的项目，该项目未经立项审批并办理相关批准手续，招标行为无效。证据4的真实性无异议，但根据该合同约定，诉争工程的资金并未落实、筹集到位，属于由施工单位垫资建设，违反《招投标法》第九条、《政府投资条例》第二十二条规定，合同约定的主要条款因违反法律强制规定无效，合同无效；专用条款1.6.1约定，金都公司应当于合同签订后5天内向欣旺公司提供图纸、测量基准点、基准线和水准点及其书面资料。但金都公司并未履行上述合同约定的义务；而提供图纸、测量基准点、基准线和水准点及其书面资料是办理施工许可证及完成其他开工准备的前提条件，致使欣旺公司根本无法“在合同签订后7天内提交开工报审表以及完成其他开工准备工作”；《景观1号施工合同》约定，发包人应遵守法律，并办理法律规定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、施工所需临时用水、临时用电、中断道路交通、临时占用土地等许可和批准；发包人应协助承包人办理法律规定的有关施工证件和批件的约定，但诉争工程至今未办理《施工许可证》、欣旺公司不能合法进场施工的原因在于金都公司；证据5的真实性、关联性、合法性均异议，但欣旺公司从未就诉争工程要求或委托日鑫公司提供履约担保，日鑫公司出具《履约保函》系其单方行为，与欣旺公司无关；因诉争工程招标无效，合同无效，金都公司基于无效合同要求日鑫公司承担保证责任无依据。证据6-7的真实性无异议，但该文件部分内容与本案客观事实不符，金都公司未依合条专用条款1.6.1、7.4.1的约定提供图纸和测量基准点、基准线和水准点及其书面资料，且诉争工程未办理施工许可证，欣旺公司无法提交工程开工报审表。证据8的真实性无法确认，且欣旺公司未收到该函件、该函件内容与客观事实不符、监理单位无权直接判定欣旺公司存在违约行为。证据9的真实性无异议，但诉争工程因招标行为违法，双方签订的合同无效，不存在合同解除问题，金都公司因未筹集满足施工需要的资金及提供满足施工需要的施工图纸和技术资料，导致至今无法办理施工许可证，违约在先，金都公司未按双方签订的合同专用条款1.6.1、7.4.1的约定提供图纸和测量基准点、基准线和水准点及其书面资料，欣旺公司根本不能开工，不存在欣旺公司未提交工程开工报告的问题。证据10的真实性无法确认，且欣旺公司从未就诉争工程要求或委托日鑫公司提供履约担保；因诉争工程招标行为违法，双方签订的合同无效，金都公司基于无效合同要求日鑫公司承担保证责任无依据；该文件部分内容与客观事实不符；欣旺公司不存在违约行为，即使招标行为及金都公司与欣旺公司签订的合同合法有效，金都公司的索赔无事实依据；欣旺公司即使存在违约行为且与金都公司签订的合同合法有效，同时履约担保事实存在且合法有效，金都公司也只能基于合同约定的欣旺公司应承担的违约责任限额内向保证人索赔，金都公司直接主张取消履约保证金5584023元，无合同和法律依据。证据11的真实性无法确认，该文件内容系金都公司与案外人深圳市恒浩建工程项目管理有限公司签订的监理合同，欣旺公司并未接到金都公司的告知函，工程监管部门的相关文件也未认可案外人系诉争工程的合法监理人，因此其真实性、合法性均有异议；金都公司是否基于该合同造成监理费损失，不能仅以监理合同予以证明，且金都公司基于诉争工程向案外人支付了款项，也属于金都公司的合理费用，与欣旺公司没有任何关联，与欣旺公司在本案中是否存在违约行为并承担违约责任无关。证据12的真实性无法确认，该证据系金都公司与案外人福建省仟羽工程咨询有限公司签订的合同，欣旺公司并未接到金都公司的告知函，因此其真实性、合法性均有异议；即使金都公司与案外人签订了该协议，且金都公司基于案涉工程向案外人支付了款项，也属于其合理费用，与欣旺公司没有任何关联，与欣旺公司在本案中是否存在违约行为并承担违约责任无关。证据13的真实性、合法性无异议，但诉争工程的规划许可只是金都公司放履行相应审批手续的材料之一，除此之外，还应当履行土地使用权的办理，土地规划的许可，施工许可，立项审批的手续，仅以规划许可来证明招投标合法的主张不能成立。证据14中的闽发改备【2014】E11076号《福建省企业投资项目备案表》及《招标事项核准决定书》的真实性无异议，但根据备案机关意见“备案有效期为2年，应按基本建设程序相关要求办理各项基建手续。”，诉争工程于2014年9月28日进行备案，于2018年5月31日公开招标，已超过有效期；而《申请报告》在网上无法查阅到该项目备案延期的信息，合法性无法确认，其工程项目备案失效后，依法依规应当重新备案，金都公司以申请报告的形式延期项目建设年限不合法。证据15的真实性无异议，但依据闽发改备【2014】E11076号《福建省企业投资项目备案表》，诉争工程项目占地面积为11340平方米，而《建设用地批准书》所核准使用的土地用地面积为0.9999公顷（折9999平方米），《建设用地批准书》中的“建设项目名称”与《福建省企业投资项目备案表》中的“投资项目名称”不一致，无法确认《建设用地批准书》所述批准用地系案涉工程项目用地；如《建设用地批准书》批准用地系案涉工程用地，因闽发改备【2014】E11076号《福建省企业投资项目备案表》的备案已失效，诏安县国土资源局核发【2017】诏政地字第21号《建设用地批准书》属违法行为。证据16的真实性无异议，但该证许可前提为闽发改备【2014】E11076号文件，而闽发改备【2014】E11076号《福建省企业投资项目备案表》的备案已失效，诏安县城乡规划建设局核发地字第35062420175027《建设用地规划许可证》属违法行为。证据17的真实性无异议，但该证核发时间为2017年10月25日，依据《福建省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第四十一条第二款规定，金都公司最迟应当在2018年10月24日前依法办理工程《施工许可证》，因金都公司超过法律规定的一年期限内办理《施工许可证》，诏建镇建字第35062420170025《建设工程规划许可证》依法自动失效。证据18的真实性无异议，但该证据只能证明主体为诏安金都工业集中区管委会的账户存款资金2053.0548万元，并不能证明该款项属于金都公司；该《证明》只能证明2018年2月8日的时间点该账户资金为2053.0548万元，并不能证明金都公司招标时（2018年5月31日）的账户资金额；金都公司提交的闽发改备【2014】E11076号《福建省企业投资项目备案表》，项目总投资为9550万元，项目建设单位自有资金为3550万元、银行贷款6000万元，即使金都公司招标时账户存款资金20530548元，账户存款资金占项目总投资也不足22%；因此，应当视为金都公司在招标时建设资金未落实、筹集到位。证据19的真实性、合法性无异议，但金都公司并未向欣旺公司提交诉争工程施工图纸，《施工图设计文件审查合格书》出具的时间为2016年7月13日、2016年10月10日，该证据所指的1#、2#、3#楼及地下室项目施工图设计文件是否为金都公司于2018年5月30日招标时的施工图设计文件，无法证明。证据20的真实性、合法性无异议，但《建筑工程施工许可证》申办的义务主体为金都公司，欣旺公司作为施工单位只有协助的义务；对于列表中所需要的“建筑施工企业安全生产许可证”，办事指南中已明确“由证照库提取”，无需由施工方提交；对于“经施工单位技术负责人签署并盖章确认的具备开工条件的意见书”、“质量安全技术措施审核表”，双方《建设工程施工合同》签订后，金都公司从未以办《建筑工程施工许可证》为由要求欣旺公司提供上述资料；“经施工单位技术负责人签署并盖章确认的具备开工条件的意见书”、“质量安全技术措施审核表”的出具，是以金都公司于合同签订后5天内向欣旺公司提供图纸并组织图纸会审和设计交底，以金都公司交付符合合同约定和施工条件的现场，并提供测量基准点、基准线和水准点及其书面资料为前提的，在金都公司未履行发包人上述义务的前提下，即使金都公司曾要求欣旺公司提交办理《建筑工程施工许可证》所需的“经施工单位技术负责人签署并盖章确认的具备开工条件的意见书”、“质量安全技术措施审核表”，金都公司因上述条件未成就而无法出具，也即法律上履行不能而非不予履行；因此，金都公司主张欣旺公司未提供资料导致未能办理《施工许可证》的理由不能成立。证据21不真实，欣旺公司从未接收金都公司移交的施工图纸等资料，该签领人并非欣旺公司的授权代理人或履行职务的工作人员，该资料移交与欣旺公司无关，且《景观1号施工合同》的签订时间为2018年7月19日，该签领资料的移交时间为2018年6月26日，明显不符合常。

日鑫公司提出如下质证意见：证据1的真实性没有意见，但该组证据可以证明：双方约定若是担保公司担保，则必须是在建设局备案通过的担保公司，履约担保期限与工期相同；担保期限是建设工程的工期内，只有在工期内，担保公司才承担保证责任。证据2-3的真实性没有异议。证据4的真实性没有意见，合同约定的担保期限与《履约保函》约定的担保期限相同，即担保人在合同工期内承担保证责任。证据5的真实性没有异议，证明履约保函约定有效期及保证期间是自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起至工程竣工验收合格之日止；本案的建设工程尚未开工，未确定开工日期，履约保函尚未生效，而且保证期间尚未开始；履约保函约定，本保函项下的合同或基础交易被解除，本保函无效；《履约保函》明确约定主合同被解除，从合同的《履约保函》失效；金都公司要求解除主合同，如果法院判决确认合同已解除，《履约保函》失去法律效力，担保公司无义务根据失效的《履约保函》承担保证责任。证据6的真实性无异议，该证据同时证明了《履约保险》项下的建设工程尚未开工的事实，保证期间尚未开始，保证合同未生效。证据7、8的真实性没有异议。证据9的真实性没有意见，该组证据同时证明了金都公司已向欣旺公司通知解除《诏安金都房地产开发有限公司景观1号工程施工合同》，该通知已送达欣旺公司；根据《履约保函》的约定，主合同被解除，担保合同无效。证据10的真实性没有意见。证据11的真实性没有异议，但监理费用并不是担保公司的保证范围，金都公司要求担保公司对监理费承担保证责任没有合同及法律依据。证据12的真实性没有意见，但预算审核费损失、编制费用的损失并不是担保公司的保证范围，金都公司要求担保公司承担保证责任没有事实和法律依据。证据13的真实性无异议。证据14-21,质证意见与欣旺公司一致。

日鑫公司提交了证据：证据1.漳建工【2010】17号文件；证据2.日鑫（2018）LY字第1481号《履约保函》；证据3.关于《索赔通知书》回函、快递单、邮件全程跟踪。

金都公司、欣旺公司对日鑫公司提交的证据均无异议。

当事人对金都公司提供的以下证据无异议：证据1-4，证据6-7，证据9，证据13，证据14中的闽发改备【2014】E11076号《福建省企业投资项目备案表》及《招标事项核准决定书》，证据15-20，本院予以确认并在卷佐证。当事人对日鑫公司提供证据1-3均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院在下列争议焦点中加以分析认定。

针对争议焦点，本院认定分析如下：

一、关于景观1号施工合同的效力确定问题。

金都公司认为，本案合同是双方真实意思的，表示其内容不违反法律的强制性规定，依法具有效力。本案工程是政府工程，经过严格的审批手续和公开招投标手续，并不存在违法发包，或者是违法签订合同的情况。关于资金来源的相关规定，属于管理性规范，而不是效力性的规范，并不能推翻合同的效力。根据建设工程施工许可管理办法第四条第八项规定，建设工期超过一年的到位资金原则上不得少于工程合同价的30%，本案合同价为55840222元，而到位资金为20530548元，已经超出合同价的30%，因此本案资金已经到位，合法合规，欣旺公司主张工程讼争资金来源没有落实，因此合同无效的理由是不成立的。

欣旺公司认为，一、诉争工程是公开招标工程，根据《招投标法》规定，应当先履行审批办理用地批准、建设工程规划许可、施工许可等审批手续；根据《福建省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》规定：建设单位或者个人应当在取得建设用地规划许可证之日起一年内依法办理用地批准手续，在取得建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证之日起一年内依法办理施工许可证；确需延期的，建设单位或者个人可以在本条第一款、第二款规定期限届满前三十日内，向原审批机关申请延期一次，延长期限不得超过一年。建设单位或者个人未在规定的期限内办理相关手续，又未申请延期的，原建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证自动失效。金都公司于2017年10月25日取得建设工程规划许可证，根据《福建省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》规定，金都公司应当于2018年10月24日前办理《施工许可证》，其未在规定的期限内办理相关手续，又未申请延期的，《建设工程施工规划许可证》自动失效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外，因本案《建设工程施工规划许可证》已经失效，双方签订的《景观1号施工合同》为无效合同。二、案涉工程在《招标公告》记载建设资金来源为“业主多渠道筹集解决”，而《景观1号施工合同》约定“工程竣工后付至合同价款的60%”，“财政部门结算审核后，待业主资金到位后支付至工程结算价的97%”，金都公司提交的《福建省企业投资项目备案表》记载项目总投资为95500000元，投资人自有资金为35500000元银行贷款60000000元，其提交的诏安金都工业集中区管委会证明，并不能证明该款项（20530548元）属于金都公司，即使是金都公司招标时到账户资金，也不足项目总投资的22%。从双方合同约定的内容及金都公司提交的证据材料证明诉争工程的资金并未落实、筹集到位，属于由施工单位垫资建设，其行为违反《招投标法》第九条“招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实”，《政府投资条例》第二十二条“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设”的规定，合同约定主要条款因违反法律强制规定而无效，合同无效。

本院认为，以上证据，足以证明：“2018年5月31日，欣旺公司通过投标，成为景观1号工程项目的中标人；2018年6月20日，金都公司向欣旺公司发出中标通知书；2018年7月19日，金都公司与欣旺公司签订《景观1号施工合同》”的事实，本院予以确认。据上，金都公司与欣旺公司在诏安金都房地产开发有限公司景观1号工程项目招投标的权利义务已终结，双方签订《景观1号施工合同》，重新确定双方之间的权利义务。金都公司于2017年10月25日取得建设工程规划许可证，于2018年7月19日与欣旺公司签订《景观1号施工合同》，双方签订《景观1号施工合同》，是双方真实意思表示，欣旺公司抗辩提出“《建设工程施工规划许可证》已失效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定，双方签订的建设工程施工合同无效”的意见，依法不予采纳。因双方在本案诉争工程招投标中的权利义务已终结，欣旺公司抗辩提出“讼争工程的资金并未落实、筹集到位，属于由施工单位垫资建设，主要条款违反法律强制规定，导致双方签订的建设工程施工合同无效”的意见，依法不予采纳。综上，金都公司与欣旺公司签订的景观1号施工合同是双方真实意思表示,合同内容不违反法律、行政法规强制性规定,双方签订的合同合法有效。

二、关于当事人双方在履行《景观1号施工合同》过程中是否违约，以及欣旺公司是否应当支付金都公司履约保证金、违约金的问题。

金都公司认为，《景观1号施工合同》订立后，欣旺公司经过测算发现，工程没有利润，所以恶意阻却施工条件的成就，未在合同规定期限内提供开工报审表及完成其他开工准备工作。2018年8月20日，金都公司向欣旺公司发出律师函，敦促欣旺公司在5天内按合同7.3.1约定提交工程开工报审资料。深圳市恒浩建工程项目管理有限公司也于2018年11月4日向欣旺公司发出《关于尽快提交<诏安金都房地产开发有限公司景观1号工程>开工报审资料并尽快进场开工的函》、EMS快递单，要求欣旺公司按照约定工程开工报审资料。但欣旺公司接受函件后，仍然拒不履行合同确定的义务，导致监理单位无法开出开工通知，使诉争工程的施工无法进行。欣旺公司的行为已构成严重违约。根据合同法合同附条件的，如果合同一方恶意是条件不成就的，视为条件成就，因此，日鑫公司提出保证合同的条件不成就的理由不能成立。

欣旺公司认为，《中华人民共和国建筑法》规定，办理《建设工程施工许可证》的主体为金都公司，而金都公司至今未履行法定义务办理建设工程施工许可证，因此导致上述《建设工程规划许可证》失效，并最终导致双方签订的合同无效的原因在于金都公司。《中华人民共和国建筑法》第八条规定，申请领取施工许可证，应当具备下列条件：已经办理该建筑工程用地批准手续；依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证；需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；已经确定建筑施工企业；有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料；有保证工程质量和安全的具体措施。根据上述规定，除了《建筑工程施工许可证管理办理》第四条（六）规定的“有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制的相应质量、安全技术措施。建立工程质量安全责任制并落实到人。专业性较强的工程项目编制专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。”等文件需要欣旺公司予以配合外，其余文件均应由金都公司提交。而《景观1号施工合同》签订后，金都公司从未以办理《建设工程施工许可证》为由要求欣旺公司提交上述文件，因此《建设工程施工许可证》至今未办理而导致《建设工程规划许可证》超期失效的原因不在于欣旺公司。金都公司提交的《建筑工程施工许可证核发办事指南》证明办理《建筑工程施工许可证》的义务主体为金都公司，欣旺公司作为施工单位只有协助的义务。对于列表中所需要的“建筑施工企业安全生产许可证”，办事指南中已明确“由证照库提取”，无需由施工方提交。对于“经施工单位技术负责人签署并盖章确认的具备开工条件的意见书”、“质量安全技术措施审核表”，双方《景观1号施工合同》签订后，金都公司从未以办《建筑工程施工许可证》为由要求欣旺公司提供上述资料。其次，出具“经施工单位技术负责人签署并盖章确认的具备开工条件的意见书”、“质量安全技术措施审核表”，是以金都公司于合同签订后5天内向欣旺公司提供图纸并组织图纸会审和设计交底，以金都公司交付符合合同约定和施工条件的现场，并提供测量基准点、基准线和水准点及其书面资料为前提，在金都公司未履行发包人上述义务的前提下，即使金都公司曾要求欣旺公司提交办理《建筑工程施工许可证》所需的“经施工单位技术负责人签署并盖章确认的具备开工条件的意见书”、“质量安全技术措施审核表”，金都公司也是提交不能。金都公司主张欣旺公司未提供资料，导致未能办理《施工许可证》的理由不能成立。金都公司在《起诉状》及庭审中一直以欣旺公司“迟迟未在合同规定期限内提供开工报审表，也未完成其他开工准备工作”为由主张欣旺公司违约，而开工报审表并非办理《建筑工程施工许可证》必须的文件。因此，金都公司未向欣旺公司移交图纸、场地，没有图纸会审，设计交底，未提供测量基准点，测量基准线，测量的资料，属违约在先，欣旺公司在金都公司未办理《建设工程施工许可证》过程中不存在过错。

履约保证金是发包人为预防承包人在工期延误和施工工程质量达不到约定标准的情况下，能够得到相应的赔偿，是对于违约行为的补救措施，其担保的数额不高于发包人的经济损失。讼争工程至今未开工，不存在工程质量问题导致的经济损失，且就金都公司主张的经济损失远低于履约保证金，担保责任大于经济损失，违背了《担保法》的规定。讼争工程逾期开工、延误工期在于金都公司违约行为，其无权要求欣旺公司支付违约金，况且金都公司并未提起违约金的计算依据及计算标准。

日鑫公司认为，施工许可证办理的义务是建设单位，施工合同第六条未向监理单位提交开工报告，而不是要向建设单位提交开工报告的资料，开工报告之前要申领施工许可证，合同里面没有约定欣旺公司必须向金都公司提交要办理施工许可证的程序。合同专用条款7.3.1的约定事项，并不是办理施工许可证资料，是报审的期限，开工报审表并不等于办理施工许可证所需要的资料，金都公司是依据合同的约定要求提交开工报审资料，而不是按照办理施工许可证的要求来提交。金都公司没有依法向建设局申请施工许可证，也没有证据证明有提供材料给欣旺公司，是违约在先。金都公司要求欣旺公司承担支付履约保证金、违约金，并不是《履约保函》约定的保证期间内应承担的保证责任，而且《履约保函》至今未生效，日鑫公司无义务承担保证责任。《履约保函》约定“保证期自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起至工程竣工验收合格之日止”，诉争工程至今未开工，保证期间尚未开始、尚未生效，未产生任何的权利义务，且金都公司要求欣旺公司支付履约保证金、违约金、赔偿款等损失并不是日鑫公司保证期间内的损失，因此，金都公司要求日鑫公司承担保证责任，无法律依据，也无合同依据。

本院认为，根据合同约定，诉争工程承包人指定的接收人员张慧芳，金都公司提供的证据《景观一号工程施工图纸移交清单》的签领人不是张慧芳，且欣旺公司否认该签领人系其工作人员，故该证据的真实性，不予确认。诉争工程至今未办理《建筑工程施工许可证》，也未开工的事实，当事人无异议，依法予以确认。金都公司与欣旺公司签订的《景观1号施工合同》是双方当事人的真实意思表示,不违反国家法律、行政法规的强制性规定,合法有效,双方均应严格遵守并履行。根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定,建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。故本案中办理建设工程施工许可证的义务主体为金都公司；《中华人民共和国建筑法》第八条规定，申请领取施工许可证，应当具备下列条件：已经办理该建筑工程用地批准手续；依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证；需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；已经确定建筑施工企业；有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料；有保证工程质量和安全的具体措施。根据建筑工程施工许可证核发办事办理指南,施工许可证办理条件有13项,其中有部分资料需要施工方提供予以配合方能完成,故欣旺公司负有提供相关资料配合金都公司办理施工许可证的义务。金都公司提出：“欣旺公司经过测算发现，工程没有利润，所以恶意阻却施工条件的成就，未在合同规定期限内提供开工报审表及完成其他开工准备工作，已构成严重违约”；欣旺公司抗辩提出：“金都公司从未要求欣旺公司提供办理《建筑工程施工许可证》的资料，且办事指南中明确‘建筑施工企业安全生产许可证’由证照库提取，无需由施工方提交，‘经施工单位技术负责人签署并盖章确认的具备开工条件的意见书’、‘质量安全技术措施审核表’，是以金都公司提供图纸并组织图纸会审和设计交底及交付符合合同约定和施工条件的现场，并提供测量基准点、基准线和水准点及其书面资料为前提，而金都公司未向欣旺公司提供上述资料，属违约在先，欣旺公司不存在过错”。因金都公司未能提供证据证明欣旺公司经过测算发现，工程没有利润，所以恶意阻却施工条件成就，其意见依法不予采信。金都公司向欣旺公司发出律师函，深圳市恒浩建工程项目管理有限公司也于2018年11月4日向欣旺公司发出《关于尽快提交<诏安金都房地产开发有限公司景观1号工程>开工报审资料并尽快进场开工的函》、EMS快递单，要求欣旺公司按照建设工程施工合同7.3.1约定的工程开工报审资料（建设工程施工合同7.3.1约定承包人在合同签订后7天内提交工程开工报审表）。据上所述，由于金都公司发函要求欣旺公司提交工程开工报审表，其内容未明确要求欣旺公司提供用于配合办理《建筑工程施工许可证》的相关资料，也缺乏提供证据证明已向欣旺公司移交按合同约定的诉争工程图纸、测量基准点、基准线和水准点及其书面资料的事实，故此，金都公司主张欣旺公司在配合办理《建筑工程施工许可证》过程中已构成严重违约，依法不予支持。欣旺公司抗辩提出金都公司未提供上述资料，属违约在先，缺乏依据，依法不予支持。据上，金都公司主张欣旺公司支付金都公司履约保证金5584023元、逾期延期开工违约金599000元，缺乏依据，依法不予支持。

三、关于金都公司损失额的确定及承担问题。

金都公司认为，欣旺公司的恶意违约行为，导致涉案项目无法开展，造成金都公司监理费损失860200元，预算审核费损失242032元、编织费用损失129450元，合计1231682元，应予以赔偿。

欣旺公司认为，案涉工程至今未开工，不存在监理费，预算审核费、编制费用属于支出的费用，不是赔偿的损失。《<民事诉讼法>解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。金都公司主张其监理费、预算审核费、编织费用的经济损失为1231682元，但金都公司并无提供相应的证据证明其实际产生经济损失的事实，依法应承担举证不能的法律后果。

日鑫公司认为，建设工程还未监理就有监理费产生，不符合法律规定，预算审核费、编制费都是招投标之前就需要支出的费用。

本院认为，金都公司提供的证据11，虽是其与案外人深圳市恒浩建工程项目管理有限公司签订的监理合同，但该案外人在金都公司与欣旺公司订立《景观1号施工合同》时，已确认为诉争工程的监理人，其真实性，依法予以确认；证据12，虽是其与案外人福建省仟羽工程咨询有限公司签订的建设工程造价咨询合同，但该案外人在金都公司与欣旺公司订立景观1号工程招投标时，已确认为诉争工程的招标代理机构，故建设工程造价咨询合同及电汇凭证、发票的真实性，依法予以确认；但诏安金都房地产开发有限公司景观1号索赔费用表系单方制作，且欣旺公司存在异议，其真实性，依法不予确认。上述证据足以证明以下事实：金都公司与福建省仟羽工程咨询有限公司于2016年7月22日签订《建设工程造价咨询合同》，并于2017年1月23日通过中国建设银行股份有限公司支付诉争工程预算审核费115059元（99000元＋16059元，开具发票时间2016年12月6日），于2017年1月12日通过中国建设银行股份有限公司支付诉争工程预算编制费113126元（99999元＋13127元），于2017年10月31日通过中国建设银行股份有限公司支付诉争工程预算审核费126973元（90000元＋36973元，开具发票时间2017年10月9日）；金都公司与深圳市恒浩建工程项目管理有限公司于2017年11月20日签订《建设工程监理合同》。金都公司支付的诉争工程预算编制费系投资估算编制费用，是编制费用，不是实际经济损失，故金都公司主张欣旺公司支付其预算编制费113126元，依法不予支持。金都公司支付的诉争工程预算审核费，属工程造价的预算评估，其预算评估结果，随着市场价格改变而变化，该预算审核费242032元（115059元＋126973元）应认定为金都公司的实际经济损失。在合同履行过程中，因双方当事人缺乏证据证明对方当事人存在违约，且双方同意解除合同，对于未能办理取得建设工程施工许可证，金都公司与欣旺公司均存在过错，但金都公司是义务主体，欣旺公司负有配合义务，按公平原则，确定由金都公司承担预算审核费70%经济损失，由欣旺公司承担预算审核费30%经济损失，即欣旺公司应支付金都公司预算审核费的经济损失72609.6元（242032元×30%）。诉争工程至今未办理《建筑工程施工许可证》，也未开工，无需进行监理活动，且金都公司提供证明其支出监理费的依据不足，故金都公司主张欣旺公司支付其监理费损失860200元，依法不予支持。

四、关于日鑫公司是否承担保证责任的问题。

金都公司认为，日鑫公司于2018年6月21日向金都公司出具《履约保函》，同意就欣旺公司履行施工合同规定义务向金都公司提供担保。合同订立后，欣旺公司未按照合同约定履行义务，未在合同规定期限内提供开工报审表及完成其他开工准备工作，已构成严重违约，根据合同约定，欣旺公司应支付金都公司履约保证金5584023元、违约金599000元各项经济损失1231682元自具备开工条件日期（2018年2月2日）开始到合同解除（2019年5月21日）止、按逾期开工每天3000元、延误工期每天2000元计算的违约金599000元，日鑫公司作为保证人，应在承保范围内，承担保证责任。

日鑫公司认为，《履约保函》约定“保证期自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起至工程竣工验收合格之日止”，诉争工程至今未开工，保证期间尚未开始、尚未生效，未产生任何的权利义务，日鑫公司没有义务承担保证期间之外的保证责任。金都公司要求确认《景观1号施工合同》已解除，金都公司确认解除保证的主合同，在主合同被解除后，从合同《履约保函》失效。《履约保函》约定的保证方式为一般保证，在主合同纠纷未经审判确认前，日鑫公司无义务承担保证责任。根据《履约保函》的约定，合同已失效，不具有法律效力。金都公司要求欣旺公司支付履约保证金、违约金、赔偿款等损失，并不是日鑫公司保证期间内的损失，且金都公司违约在先。金都公司要求欣旺公司承担支付履约保证金、违约金，并不是《履约保函》所约定的保证期间内应承担的保证责任，而且《履约保函》至今未生效，日鑫公司无义务承担保证责任。据此，金都公司要求日鑫公司承担保证责任，无法律依据，也无合同依据。

本院认为，金都公司提供的证据5，金都公司与日鑫公司均无异议，依法予以确认。如上争议焦点所述，本案诉争工程尚未办理《建筑工程施工许可证》，也未开工，双方同意解除《景观1号施工合同》，而《履约保函》约定，担保范围为欣旺公司未按照主合同的约定履行义务，给金都公司造成的实际损失；担保方式为一般保证；保证期为自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起至工程竣工验收合格之日止。本案中，监理单位尚未发出开工通知，保证期尚未开始，现双方同意解除《景观1号施工合同》，致使保证期灭失，故金都公司要求日鑫公司承担保证责任，依法不予支持。

经庭审认证，对本案的主要事实作如下认定：

2016年7月22日，金都公司与福建省仟羽工程咨询有限公司签订了《建设工程造价咨询合同》。金都公司于2017年1月23日通过中国建设银行股份有限公司向福建省仟羽工程咨询有限公司支付诉争工程预算审核费115059元，于2017年1月12日支付诉争工程预算编制费113126元，于2017年10月31日支付诉争工程预算审核费126973元。2017年11月20日，金都公司与深圳市恒浩建工程项目管理有限公司签订了《建设工程监理合同》。2018年5月31日，欣旺公司通过投标，成为诏安金都房地产开发有限公司景观1号工程项目的中标人。2018年6月20日，金都公司向欣旺公司发出中标通知书。2018年7月19日，金都公司与欣旺公司签订《景观1号施工合同》。合同主要内容约定，工期总日历天数405历天，合同价55840222元；发包人指定的接收人员吴培春，承包人指定的接收人员张慧芳；1.6.1约定发包人向承包人提供图纸期限为本合同签订后5天内；履约期限与工期相同；7.3.1约定承包人在合同签订后7天内提交工程开工报审表；7.3.2因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同；7.4.1约定发包人通过监理人向承包人提供图纸、测量基准点、基准线和水准点及其书面资料的期限为合同签订后5天内；16.2.1…（6）承包人应在签订合同协议书后7天内向监理工程师提交符合要求的开工报告，7天内不提交开工报告的，发包人有权终止合同并没收其履约担保金；接到开工令后5天内，承包人未开工的，每天罚3000元；接到开工令后超过5天，承包人仍未开工的，发包人有权终止合同并没收履约担保金。（7）承包人未按工期完成工程项目的，每延误工期一天必须向发包人支付违约金，违约金额为：逾期一个月以内的，每逾期一日，承包人应向发包人支付违约金1000元，超过一个月以上的，每逾期一日，承包人应向发包人支付违约金2000元（工期缩短不予奖励）；…。2018年6月21日，日鑫公司向金都公司提供一份《履约保函》，主要内容约定，担保范围为欣旺公司未按照主合同的约定履行义务，给金都公司造成的实际损失；担保方式为一般保证；保证期为自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起至工程竣工验收合格之日止。金都公司于2018年8月20日向欣旺公司发出律师函，深圳市恒浩建工程项目管理有限公司也于2018年11月4日向欣旺公司发出《关于尽快提交<诏安金都房地产开发有限公司景观1号工程>开工报审资料并尽快进场开工的函》、EMS快递单，要求欣旺公司按照建设工程施工合同7.3.1约定的工程开工报审资料。2019年5月20日，金都公司向欣旺公司发出关于解除《景观1号施工合同》的通知。施工合同签订后，诉争工程至今未办理建设工程施工许可证，也未开工。2019年7月11日，金都公司具状诉至本院。庭审中，双方同意解除《景观1号施工合同》。

综上所述，本院认为，金都公司与欣旺公司签订的《景观1号施工合同》是双方真实意思表示,合同内容不违反法律、行政法规强制性规定,双方签订的合同合法有效。欣旺公司抗辩提出“《建设工程施工规划许可证》已失效，讼争工程的资金并未落实、筹集到位，属于由施工单位垫资建设，主要条款违反法律强制性规定，故《景观1号施工合同》无效”的意见，缺乏依据，理由不能成立，依法不予采纳。双方签订合同后,均应严格遵守并履行。根据争议焦点二分析认证，金都公司提出：“欣旺公司经过测算发现，工程没有利润，所以恶意阻却施工条件的成就，未在合同规定期限内提供办理《建筑工程施工许可证》的开工报审表及完成其他开工准备工作，已构成严重违约”及欣旺公司抗辩提出：“金都公司从未要求欣旺公司提供办理《建筑工程施工许可证》的资料及向欣旺公司提供诉争工程图纸、测量基准点、基准线和水准点及其书面资料，属违约在先”的意见，缺乏依据，依法不予支持。故金都公司主张欣旺公司支付履约保证金5584023元、逾期延期开工违约金599000元，依法不予支持。诉争工程至今未办理《建筑工程施工许可证》，也未开工，无需进行监理活动，且金都公司提供证明其支出监理费的依据不足，其主张欣旺公司支付监理费损失860200元，依法不予支持。金都公司支付的诉争工程预算编制费系投资估算编制费用，是编制费用，不属实际经济损失，其主张欣旺公司支付预算编制费113126元，依法不予支持。金都公司支付的诉争工程预算审核费，属工程造价的预算评估，该预算评估结果，随着市场价格改变而变化，故该预算审核费合计242032元应认定为金都公司的实际经济损失。因双方当事人缺乏证明对方当事人在合同履行过程中存在违约的证据，且双方同意解除合同，对于未能办理取得建设工程施工许可证，金都公司与欣旺公司均存在过错，但金都公司是义务主体，欣旺公司负有配合义务，按公平原则，确定由金都公司、欣旺公司按7：3承担预算审核费，即欣旺公司应支付金都公司预算审核费的损失72609.6元（242032元×30%）。《履约保函》约定的保证期为自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起至工程竣工验收合格之日止，担保方式为一般保证，本案诉争工程尚未办理《建筑工程施工许可证》，也未开工，而监理单位尚未发出开工通知，且双方同意解除《景观1号施工合同》，保证期尚未开始，且因双方同意解除合同而灭失，故金都公司要求日鑫公司承担保证责任，依法不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国建筑法》第八条，《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第五十二条、第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、解除诏安金都房地产开发有限公司与福建欣旺建设工程有限公司签订的《诏安金都房地产开发有限公司景观1号工程施工合同》。

二、福建欣旺建设工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付诏安金都房地产开发有限公司预算审核费的经济损失72609.6元。

三、驳回诏安金都房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

本案受理费63702元，减半收取31851元，由诏安金都房地产开发有限公司负担31043元，福建欣旺建设工程有限公司负担808元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。

审判员　　林桂才

二〇一九年十月二十八日

书记员　　林培德