黄X、青岛XX康复医院等生产、销售假药罪二审刑事裁定书

原公诉机关XX市张店区人民检察院。

上诉人（原审被告人）黄X，男，汉族，经营XX聚贤堂中医药研究所、XXXX公司。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2013年11月12日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。

辩护人杨XX、张建，山东XX律师。

原审被告单位青岛XX康复医院，住所地青岛市城阳区河套街道XX，法定代表人赵X。

诉讼代表人姜X甲，女，汉族，1969年12月15日出生。

原审被告人赵X，男，汉族，系青岛XX康复医院院长。因涉嫌犯销售假药罪于2013年12月30日被取保候审。

原审被告人王X（曾用名王XX），男，汉族，系XX制药（XX）有限公司副经理。因涉嫌犯生产假药罪于2013年12月30日被取保候审。

XX市张店区人民法院审理张店区人民检察院指控原审被告人黄X犯生产、销售假药罪，原审被告单位青岛XX康复医院、原审被告人赵X犯销售假药罪，原审被告人王X犯生产假药罪一案，于二○一四年十月二十九日作出（2014）张刑初字第248号刑事判决。宣判后，原审被告单位青岛XX康复医院、原审被告人赵X、王X均服判，不上诉。原审被告人黄X不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定：

1、2013年以来，被告人黄X在其经营的XX聚贤堂中医药研究所、XXXX公司（上述单位均未取得《药品生产企业许可证》）内，生产“内痔散”（XX市食品药品监督管理局张店分局对“内痔散”作出情况说明以假药论处）15瓶，并利用互联网“康基生物”网站等宣传渠道，进行宣传、销售。共计销售假药“内痔散”2瓶。

2、2011年6月份，被告人黄X在其经营的XXXX公司未取得《药品生产企业许可证》的情况下，委托XX制药（XX）有限公司王X加工生产“XX”（原名增智胶囊）100万粒，王X在黄X未提供《药品生产或经营许可证》、《商品注册证》等证明材料的情况下，违反XX制药XX分公司《对外承接产品加工管理办法》的规定，为黄X生产胶囊100万粒。被告人黄X将其中40余万粒包装成成品（XX市食品药品监督管理局张店分局对“XX”增智胶囊作出情况说明应以假药论处）销售。2011年5月至10月份，被告人黄X销售至湖南省XX医院的假药“XX”（原名：增智胶囊）共计2200瓶（每瓶50粒胶囊），价值10余万元。湖南省XX医院将假药“XX”（原名：增智胶囊）开具处方向患者（以儿童为主）销售。

3、2004年后，被告人黄X找到被告单位青岛XX康复医院院长赵X谈“XX”（原名：增智胶囊）在该院销售事宜，被告人赵X同意后，被告人黄X开始向被告单位青岛XX康复医院销售“XX”（原名：增智胶囊）。2011年5月份以来，被告人黄X销售至被告单位青岛XX康复医院“XX”（原名：增智胶囊）共计100瓶（每瓶50粒胶囊），价值5000余元，被告单位青岛XX康复医院将“XX”向患者销售。

原审判决认定上述事实的证据有：

1、书证

（1）公安机关出具的发破案经过，证实黄X等人生产、销售假药一案系由王X于2013年10月31日报案至XX市公安局张店分局，分局立案侦查后，侦查人员到XX高新技术开发区鲁泰大道1号生物医药创新XX主楼1703传唤黄X到案。

（2）“内痔散”内外包装及说明书照片，证实“内痔散”的包装上出现了“治疗”字样。

（3）XX市食品药品监督管理局张店分局关于“内痔散”的情况说明，证实“内痔散”应按假药论处。

（4）淘宝网上“内痔散”的界面、宣传页面截图，证实“内痔散”在网上宣传和销售的情况。

（5）送货单，证实2013年10月30日黄X向王X销售“内痔散”两瓶，售价合计386元。

（6）“XX”（原名：增智胶囊）说明书复印件，证实“XX”说明书上明确标明了［功能与适宜］、［用法与用量］、［临床与毒理］、［规格］、［包装］、厂家联系方式。

（7）“XX”内外包装及说明书照片，证实“XX”说明书及外包装上均出现了治疗、疗程等字样。且“XX”的内外包装上列明了“XX”的卫生批准文号及专利号。

（8）XX市食品药品监督管理局张店分局关于“XX”的情况说明，证实“XX”（原名：增智胶囊）不是中药材，也不是中药饮片，属于应当取得药品批准文号后方可生产的药品，其包装标签说明书未标示药品批准文号，经查询国家食品药品监督管理总局基础数据库，也没有“XX”（原名：增智胶囊）的相关信息，应按假药论处。

（9）调取证据清单、便笺、加工生产“XX”粒数重量等内容原件复印件，证实黄X于2011年从王X处收到代为加工的胶囊粒共计175.96公斤（合47万粒），余颗粒185.5千克（合62万粒）。

（10）送货单复印件及增值税发票，证实XXXX公司于2010年向湖南省XX医院销售“XX”600瓶，期间向个人销售“XX”100瓶；于2011年向湖南省XX医院销售“XX”2200瓶。

（11）支付凭证复印件，证实湖南省XX医院于2011年10月12日向XXXX公司汇款22032元。

（12）销售单复印件，证实XXXX公司自2011年8月份以来，共向青岛XX康复医院销售“XX”100瓶。

（13）青岛XX康复医院医务科提供记账凭证、销货清单、增值税发票复印件、住院费用明细清单及处方笺，证实青岛XX康复医院购买、使用“XX”的情况。

（14）XX制药（XX）有限公司《对接承接产品加工管理办法》发文情况复印件，证实该公司对外承接的产品加工项目的规定与流程。

（15）户籍资料，证实被告人黄X、赵X、王X作案时已达完全刑事责任能力年龄。

（16）办案说明、扣押清单等证据，证实扣押的物品等情况。

2、勘验、辨认笔录

（1）辨认笔录，证实王X辨认出黄X即委托他在XX制药（XX）有限公司生产“XX”的人。

（2）搜查笔录，证实办案民警搜查黄X办公室的情况。

3、证人证言

（1）王X甲的证言证实：我于2011年3月份到XXXX公司、XX聚贤堂中医药研究所工作，公司业务范围是中医药研究、开发、应用和推广。公司生产、销售一些中草药，包括“XX”、“内痔散”，均无药品批准文号，具体销售由黄X负责，2011年到2012年8、9月份，卖给湖南省XX医院五六次“XX”，每次400瓶（盒），有时是200瓶（盒），一共2000多瓶（盒）；还卖给青岛XX康复医院100瓶（盒）“XX”。每盒均是55元。

（2）姜X甲的证言证实：自2011年5月份后，青岛XX康复医院从黄X的XXXX公司购进“XX”共100瓶（盒）。

（3）何某甲、颜XX、张XX（三人均是湖南省XX医院工作人员）的证言证实：湖南省XX医院购买和销售过“XX”。

（4）姜XX、宿XX、关XX（三人均是XX制药（XX）有限公司工作人员）的证言证实：王X担任XX制药（XX）有限公司负责生产的副总经理，在2011年时违反公司规定，自行决定为黄X加工“XX”100万粒胶囊，后黄X拉走了45万粒左右，剩余的已销毁。

4、被告人供述

（1）黄X供述：我负责XXXX公司和XX聚贤堂中医药研究所的经营，所在单位销售过“内痔散”、“XX”（均无药品批准文号）等药。“内痔散”系2013年7月份开始生产的，共生产15瓶，销售2瓶。我于二零零零年后找XX公司生产了第一批“XX”，于2010年左右找XX制药有限公司的王X（未向其提供任何手续）生产的第二批（100万粒），第二批只拉走了部分。我将“XX”向湖南省XX医院（联系谢XX）、青岛XX康复医院（联系姜X甲）销售，并在网上通过淘宝网零售。具体销售给医院的情况以增值税发票和公安机关扣押的单据为准。

（2）赵X的供述：我系2004年到青岛XX康复医院担任院长，从2008年到2012年，我院共购买了4次“XX”，每次50瓶（盒），一共200瓶（盒），每瓶（盒）50元，货款均已支付。这些“XX”均向患者销售或送给患者使用。

（3）王X的供述：2011年4、5月份，黄X找我生产过“XX”100万粒胶囊，我在未见到黄X提交任何手续的情况下便安排宿XX生产。黄X只拉走40余万粒，剩余的已被销毁。

原审法院认为，被告人黄X在未取得卫生行政部门药品批准文号的情况下，擅自购买原料生产药品并销售，经检验所生产的“内痔散”、“XX”胶囊均系假药，其行为构成生产、销售假药罪；被告单位青岛XX康复医院销售假药、被告人赵X系被告单位青岛XX康复医院直接负责的主管人员，其行为构成销售假药罪；被告人王X接受黄X的委托负责生产假药，其行为构成生产假药罪。被告人黄X如实供述了犯罪行为，可对其从轻处罚。被告人赵X系自动投案，且销售假药数量较少，可对其从轻处罚。被告人王X系公安机关电话传唤后到公安机关接受讯问，且如实供述犯罪行为，可以认定为自首，可对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第三十一条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以生产、销售假药罪判处被告人黄X有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元；以销售假药罪分别判处被告单位青岛XX康复医院罚金人民币五万元，判处被告人赵X拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币十万元；以生产假药罪判处被告人王X有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币十二万元。扣押在案的假药依法予以没收、销毁，扣押的电脑依法予以没收。

原审被告人黄X上诉称：1、应认定自首，2、“XX”是保健食品，其不构成生产、销售假药罪，3、原审判决认定“XX”系假药的证据不足。

其辩护人以相同的理由为其辩护。

经二审审理查明的事实、证据与一审一致。

本院认为，上诉人黄X生产并销售假药“内痔散”、“XX”，其行为构成生产、销售假药罪；原审被告单位青岛XX康复医院销售假药“XX”、原审被告人赵X系被告单位青岛XX康复医院直接负责的主管人员，其行为构成销售假药罪；原审被告人王X接受黄X的委托负责生产假药“XX”，其行为构成生产假药罪。关于上诉人及其辩护人所持“应认定自首”的上诉理由及辩护意见，经查：上诉人黄X因涉嫌生产、销售假药于2013年10月31日被群众举报，公安机关于2013年11月2日立案。2013年11月6日侦查人员在黄X办公地点下达传唤证后将其直接传唤到案，故不符合自首的法定条件。关于上诉人黄X及其辩护人所持“‘XX’是食品，其不构成生产、销售假药罪”的上诉理由及辩护意见，经查：上诉人黄X在明知“XX”不是药品的情况下，仍然对“XX”标明了功能与适宜，明确了对人的治疗功能和适应症；标明用法与用量，规定了服用疗程和服用量；标明临床与毒理，应用“治疗”、“疗效”等字样，使不具有药品实质的“XX”在形式上完备了《中华人民共和国药品管理法》中规定的药品含义的属性特征。上述行为，破坏了国家药品管理制度，不利于维护患者健康，因此，“XX”应按假药论处。上诉人生产、销售假药“XX”的行为，符合生产、销售假药罪的犯罪构成。关于上诉人及其辩护人所持“原审判决认定‘XX’系假药的证据不足”的上诉理由和辩护意见，经查：原审已庭审质证、认证的“XX”说明书的复印件及内、外包装的照片、关于“XX”的情况说明等书证与证人证言、被告人供述之间相互印证，足以认定“XX”的假药属性。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　成玉华

代理审判员　　冯鹏飞

代理审判员　　李　扬

书　记　员　　张XX