王XX诉付XX提供劳务者侵权责任纠纷的民事裁定书

上诉人（原审被告）：王XX，男，1979年6月21日生，汉族，无业，住调兵山市。

委托代理人：申怀富，辽宁XX律师。

被上诉人（原审原告）：付XX，男，1969年3月6日出生，无业，住调兵山。

委托代理人：付XX，男，1964年4月12日生，无业，住辽宁省康平县。

上诉人王XX与被上诉人付XX提供劳动者侵权责任纠纷一案，辽宁省调兵山市人民法院于2013年12月2日作出（2013）调民一初字第00875号民事判决，王XX不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月5日公开开庭审理了本案。上诉人王XX及其委托代理人申怀富，被上诉人付XX及其委托代理人付XX到庭参加了诉讼。

原告付XX诉称：原告系被告的雇员。2013年4月29日被告雇原告在百货大楼拆迁楼卸暖气片时，原告被砸伤左侧后背。砸后原告感觉左侧疼痛，不能继续卸暖气片，被告让原告看人，以免砸伤外人。近一周，原告左侧疼痛难忍，喘气都疼，走路颠一下都撕心裂肺的疼，于是2013年5月6日原告到医院检查结果肋骨多根骨折。被告只给付3000元医疗费用。其他的药钱被告给付了。现在原告仍不能打工。为此原告已提起诉讼。请求人民法院判决被告赔偿原告：医疗费457.9元、误工费18108.82元，伤残赔偿金92892元；精神抚慰金4000元，鉴定费800元，以上共计116258.72元。

被告王XX辩称：原告起诉被告没有事实与法律依据，请求人民法院驳回原告对答辩人的起诉，理由如下：1、在本案中，被告将本案中拆卸暖气片的活承包给了原告，双方之间系承包关系，不是雇佣关系。2013年4月28日下午，被告将百货大楼8栋楼拆卸暖气片的活承包给原告，承包费每吨60元，承包总价款按照实际拆卸的暖气片数量结算，双方达成承包协议后，原告自己雇佣工人拆卸，因此双方之间形成承包关系。2、在本案中，原告是由其雇佣的工人刘XX在扔暖气片时砸伤的，原告应起诉直接侵权人刘XX，人民法院应依法追加侵权人刘XX为本案的被告，刘XX作为一名成年人，在从高处往地下扔暖气片时，忽视安全，导致暖气片将原告砸伤，作为直接的侵权人，刘XX对本案的发生具有重大过错，因此其对原告的伤害应承担主要赔偿责任。3、在本案中，原告自身具有过错，应承担次要责任。原告作为现场的指挥人员，忽视安全，指挥时未远离危险区域，原告自己具有过错，对自身的损害应承担次要责任。4、在本案中，原告现在多处肋骨骨折的伤情不是暖气片砸伤造成的，事故发生后，当时原告上调兵山市人民医院检查，经医生诊断根本没有任何骨折，现原告肋骨多处骨折系事故发生一个多月后检查出来的，是其它原因造成的，与本起事故无关。5、事故发生后，因原告经济条件不好，答辩人为原告垫付医疗费3000元，给付生活费3000元，合计6000元，原告应将答辩人的垫付款6000元全部返还。

一审法院经审理查明：原告系短期劳动者。2013年4月28日原告在给被告干活时，被告王XX与原告及证人葛XX研究在百货大楼卸暖气及装一车的价格，双方约定每车600元，被告将600元给付原告。原告与证人刘XX、马XX、葛XX于2013年4月29日到百货大楼北侧拆迁楼内拆卸暖气。原告负责在楼下看人，三位证人在楼上拆卸并扔到楼下。证人刘XX将暖气扔下一片后，原告就去整理，证人刘XX扔第二片时砸在原告身上。原告受伤后没有立即去医院治疗。2013年5月6日原告疼痛难忍才到XX集团总医院治疗，原告被诊断为左3、8、9肋骨骨折。原告花费医疗费457.9元。原告受伤后，被告给原告买药，并给付原告3000元生活费。2013年11月8日原告被铁岭诚证法医司法鉴定所鉴定为九级伤残。花费鉴定费800元。原告误工100天。原告的经济损失为：医疗费457.9元、误工费9712元（辽宁省XX道路交通事故赔偿有关数据居民服务业33021元÷12个月÷30天×100天），伤残赔偿金92892元（辽宁省XX道路交通事故赔偿有关数据城镇居民人均可支配收入23223元×20%×20年）；精神抚慰金2000元，鉴定费800元，以上共计105322元（取整数）。被告已经给付3000元。

一审法院认为：原告在劳动中受伤，被告作为雇主，理应承担赔偿责任。本案中原告忽视安全，应承担40%的责任。被告雇主在原告劳动过程中，没有进行安全警示教育，也没有给原告配备必要的安全装备，因此被告应承担60%的赔偿责任。原告没有住院治疗，依据本案的实际情况，原告的误工时间计算100天为宜。被告提出是将该项工作承包给原告，因未提供证据证明，本院不予支持。被告要求追加证人刘XX为本案的被告，因法律规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。故被告这一请求，本院不予支持。故依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，原审判决如下：一被告王XX于本判决生效之日起10日内一次性赔偿原告付XX各种经济损失105322元的60%，即63192元。已给付3000元，实际赔偿70725元。二原告付XX自负经济损失105322元的40%，即42129元。三驳回原告付XX的其他诉讼请求。一审案件诉讼费1050元，由原告付XX自负420元，由被告王XX承担630元。

王XX的上诉理由及请求：上诉人将拆卸暖气片的工作承包给被上诉人，上诉人与被上诉人及案外人刘XX之间不存在雇佣关系，对被上诉人的损失不应承担赔偿义务；原审法院在审理过程中，没有追加刘XX作为本案当事人参加诉讼，属于漏列当事人；铁岭诚证法医司法鉴定所的鉴定结论依据不足，应当重新鉴定。综上，请求撤销原判并依法改判。

被上诉人付XX辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

本院审理查明：一审认定的事实基本属实。

另查明：证人葛XX在一审期间出庭作证，证实约定每车装暖气片10吨，每吨60元，一共是600元人工费，早干完早下班，多少人什么时间干完都是一车600元。

本院认为：第一，关于雇佣或承揽法律关系问题。被上诉人主张上诉人雇佣其与案外人刘XX、马XX、葛XX从事拆卸暖气片工作，因此刘XX在从事雇佣工作中造成的伤害应当由上诉人作为雇主承担。上诉人对此予以否认，认为双方之间系承揽关系，上诉人不承担赔偿义务。证人葛XX在一审期间出庭作证，证实约定“每车装货10吨，每吨60元，一共是600元人工费，早干完早下班，多少人什么时间干完都是一车600元”。依据其证人证言，双方是以交付约定吨数的暖气片作为工作目标和结算依据，被上诉人与案外人葛XX等可以根据实际情况自行安排工作人数及时间，因此双方当事人间属于雇佣关系或是承揽关系应进一步核实，在明确法律关系的基础上确定赔偿义务人。第二，关于伤残等级问题。被上诉人受伤后，经铁法煤业集团总医院确诊为肋骨骨折（左3、8、9肋），铁岭诚证法医司法鉴定所依据《新职工工伤鉴定标准》i.十级.14条规定，认定被上诉人的三根肋骨骨折分别构成十级伤残，再依据晋级原则，晋升为九级伤残。上诉人对此提出异议，认为被上诉人的肋骨骨折属于同一部位，应当认定为十级伤残，不能再累计晋升为九级，上诉人的该项上诉请求是否合理，被上诉人的肋骨骨折是否构成九级伤残，应进一步核实。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销辽宁省调兵山市人民法院（2013）调民一初字第00875号民事判决；

二、发回调兵山市人民法院重审。

二审案件受理费1050元，退还上诉人王XX。

审　判　长　　裴好生

代理审判员　　董瑞华

代理审判员　　田　宇

书　记　员　　于　丹