刘XX与武汉XX公司、陈XX建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告刘XX，鹰潭XX职业中学教师。

委托代理人邓XX（特别授权代理），江西XX律师。

委托代理人易XX（特别授权代理），江西XX实习律师。

被告武汉XX公司，住所地湖北省武汉市江岸区保成XX。

法定代表人陈XX，总经理。

委托代理人左元发（特别授权代理），湖北XX律师。

被告陈XX，武汉XX公司法定代表人。

委托代理人左元发（特别授权代理），湖北XX律师。

原告刘XX诉被告武汉XX公司（以下简称XX公司）、陈XX建设工程施工合同纠纷一案，江西省鹰潭XX月湖区人民法院以（2013）月民一初字第934-2号民事裁定移送至本院。原告刘XX已向江西省鹰潭XX月湖区人民法院申请保全，该院于2013年11月7日作出（2013）月民一初字第934-1号财产保全的民事裁定并采取相应的保全措施。本院于2014年5月9日受理后，依法适用普通程序组成由审判员肖XX担任审判长，人民陪审员葛XX、丁XX参加的合议庭进行审理。审理中，原告刘XX申请鉴定，本院依法委托武汉XX公司进行鉴定，该公司于2014年9月22日作出《司法鉴定报告书》。本案于2014年10月16日再次公开开庭进行了审理。原告刘XX及其委托代理人邓XX，被告XX公司的法定代表人陈XX及其委托代理人左元发，被告陈XX及其委托代理人左元发到庭参加诉讼。原告刘XX申请继续查封、冻结被告武汉XX公司、陈XX的财产，本院作出（2014）鄂江岸民商初字第01847号民事裁定，依法采取了保全措施。本案现已审理终结。

原告刘XX诉称：我与XX公司于2013年1月4日签订“鹰潭XX迎宾XX中央空调安装工程劳务分包合同”，约定：我将鹰潭XX迎宾XX中央空调安装工程分包给XX公司承包，工程量以合同中附件一为准，如有增减，据实结算，合同工期为120天（自2013年1月6日至2013年5月6日），我按照工程进度预付工程款给XX公司，工程竣工验收后，我支付总工程款的95%给XX公司，剩余的5%作为工程质保金。合同签订后，XX公司迟迟不组织工人进场作业，一直到3月份才有部分工人陆续进场开工，工程进展不到一个月，XX公司便因自身原因私自撤走空调安装队导致停工一个月之久，且合同约定的工程期限已至，导致工期严重滞后，XX公司不但拖延工期，就连工程量都无法完成。2013年10月3日，XX公司在我毫不知情的情况下将施工人员和设施偷偷撤走。2013年10月6日，经施工单位、监理单位、建设单位共同对XX公司完成的工程量进行核定：空调水系统（室内部分）、空调通风、排烟系统、空调水系统管道保温（室内部分）分别只完成了65%、55%、30%。以合同中“附件一”的工程款为计算基数，我应该支付XX公司工程款共计454，267.50元（人民币，下同）。我与XX公司又于2013年5月26日签订“鹰潭XX迎宾XX1#、2#、3#别墅楼风管合同”约定：我按照其提供的图纸中风管的总平方面积1100平方米为基数，为65元／平方米结算工程款，其余事项按2013年1月4日签订的“鹰潭XX迎宾XX中央空调安装工程劳务分包合同”执行。至XX公司2013年10月3日撤走工程队为止，XX公司仅完成了此工程的一部分完成20，000元的工程量。至此，我总计应付XX公司工程款474，267.50元（454，267.50元＋20，000元）。然而，XX公司在工程施工期间，先后以停工、罢工、虚报工程量等为由，要求我预付工程款，通过XX公司法定代表人陈XX、XX公司员工领队等人以领条、借条、银行转账等形式，从我处预支工程款共计831，698元，远远超过我应付的工程款。按XXX实际完成的工程量计算，XX公司应当返还我多支付的工程款，我多次找到XX公司协商未果。为此特诉至法院，请求判令：1、XX公司、陈XX连带返还我多支付的工程款357，430.50元；2、XX公司、陈XX连带赔偿我违约金340，000元（合同总价款的30%，2013年5月7日计算至10月31日违约金为3，000元／天×178天=534，000元，仅主张340，000元）；3、本案诉讼费由XX公司、陈XX承担。

原告刘XX为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：

证据一：刘XX身份证复印件、XX公司企业法人营业执照、陈XX身份证复印件各1份，拟证明双方诉讼主体适格；

证据二：《鹰潭XX迎宾XX中央空调安装工程劳务分包合同》、《鹰潭XX迎宾XX1#、2#、3#别墅楼风管合同》各1份，拟证明刘XX与XX公司就鹰潭XX迎宾XX中央空调安装工程、别墅楼风管制作与安装工程建立了合法有效的合同关系，且合同约定了双方的具体权利义务、违约责任等；

证据三：鹰潭XX梅园迎宾馆工程四冶项目部《证明》2份、《通知》1份，拟证明XX公司在工程施工过程中经常无故停止施工，并私自撤走安装队伍，2013年10月3日XX公司私自停工，并在整个工程还未完工的情况下撤走所有的安装人员；

证据四：《工程量核定单》3份，拟证明XX公司完成鹰潭XX迎宾XX中央空调安装工程的具体工作量；

证据五：《保管帐》、《收条》、XXX、XXX共12份，拟证明刘XX以预付工程款、施工工资等形式已支付给XX公司831，698元的工程款；

证据六：《照片》6张，《合同》4份、《工资发放表》3份、《考勤表》4份，拟证明XX公司未完成的工程量刘XX之后另找他人继续施工，总计支付工程款60余万元；

证据七：刘XX申请对XX公司实际完成的工程量及相应计付的工程款进行司法鉴定，拟证明XX公司实际完成的工程量及应付的工程款。武汉XX公司依法接受本院委托作出《司法鉴定报告书》。

被告XX公司辩称：1、刘XX诉状中称我公司拖延工期的情况与事实不符，造成约定的工作量未在合同约定的时间内完成，原因是总包方安装方案多次变更、应由刘XX提供的设备和材料未到位、施工图纸未按时提供等原因造成的。2、所谓超领工程款纯属颠倒黑白。我公司承包的鹰潭XX迎宾XX中央空调安装工程刘XX应付工程款1，405，184.40元，至今刘XX尚欠工程款约600，000元未付，就拖欠的工程款我公司将另行起诉。请求驳回刘XX的诉讼请求。

被告XX公司为支持其抗辩观点向本院提交了如下证据：

证据一：《鹰潭XX迎宾XX中央空调安装工程劳务分包合同》、《鹰潭XX迎宾XX1#、2#、3#别墅楼风管合同》各1份，拟证明XX公司工程承包范围及工程款计算依据；

证据二：《工程结算书》1份、《工程签证单》、《联系单》共44份及施工图纸5份，拟证明刘XX应付XX公司工程款为1，405，184.40元，刘XX诉称的超领工程款和工程延期违约与事实不符，在合同工期届满以后刘XX才提供图纸或还在变更图纸；

证据三：录音1份，拟证明刘XX诉称的XX公司超领工程款的事实不成立，刘XX尚欠XX公司工程款未付；

证据四：江西省鹰潭XX月湖区法院（2013）月民一初字第933号《民事判决书》1份，拟证明刘XX无理要求XX公司承担不应由其承担的赔款；

证据五：现场照片一组，证明XX公司在撤场时的现场状况，刘XX称XX公司未完工的说法没有依据。

被告陈XX辩称：本案属于法人行为与个人无关，请求驳回刘XX对我的诉讼请求。

被告陈XX未向本院提交证据。

经庭审质证，被告XX公司、陈XX对原告刘XX提交的证据一无异议；对证据二真实性、合法性无异议，但对证明内容有异议，认为无法核实刘XX是如何取得工程承包权，是否违反了相关法律规定；对证据三真实性、合法性及证明内容均有异议，四冶项目部不是法人，存在形式上的问题，可推定四冶项目部是本项目的发包方，刘XX只是代理人；对证据四真实性、合法性、关联性均有异议，规范的核定工程量，是经过刘XX、XX公司确认再进行核算，或单方面请求司法机关进行核定，该证据不属于规范的核定行为，核定单没有具体的核定参数，可以说就是为诉讼伪造出来的；对证据五无异议；对证据六真实性、合法性、证明内容均有异议，单凭照片看不出来未完工，《合同》真实性有异议，刘XX没有提交《合同》履行的证据，其主张的60多万元工程款没有相应的凭证；对证据七有异议，认为鉴定报告存在重大疏漏，鉴定人实际没有完成委托的鉴定项目，鉴定人仅在合同范围内鉴定，没有将增补的及变更的进行鉴定，应当对该部分进行补充鉴定，鉴定结论依据存在重大问题，鉴定人在鉴定过程中存在比较严重的越位，仅以本案双方存在重大争议的证据为依据进行鉴定，且没有进行专业分析及核算推定，而且鉴定人员无权对证据真实合法有效作出认定，明显越位，鉴定结论前后矛盾，鉴定人在客观上无法确认工程的施工主体，但是其在鉴定结论中又进行了判断，不应孤立的采信第五项鉴定意见作为本案的定案依据，而应当结合证据来进行综合判断，出于对鉴定人专业操守的尊重，对鉴定报告中第六项相关数据予以认可，应当将已完成工程价款764，017.50元＋419，686.75元＋增补项目180，000元作为本案的应付款项。原告刘XX对被告XX公司提交的证据一对真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，不能以风管合同来否认中央空调安装合同履行中XX公司有违约的事实；对证据二《工程结算书》是XX公司单方面制作，对真实性不认可，合同变更需要甲方确认，《工程结算书》没有任何相关部门的证明，对2013年9月10日的《工程签证单》属于XX公司单方面制作，没有刘XX签字，其他《工作联系单》、《工程量签订单》关于打洞部分对真实性没有异议，对证明目的有异议，只能证明XX公司做了事，但是不能证明工程量有变更，停电不是刘XX能控制的，有些材料没有到现场是因为XX公司临时通知没时间购买，XX公司没有变更图纸和相应的变更通知，且变更内容必须由刘XX来确认才合法有效，对于图纸真实性、合法性无异议，对关联性有异议，XX公司无法证明刘XX在工期届满后才提供图纸，图纸是在2012年11月设计出来的，在XX公司超期施工之后，刘XX依然责成XX公司按图施工，2013年在超期的情况下刘XX要求XX公司按原图纸施工不能成为XX公司违约的理由；对证据三真实性无异议，对合法性有异议，录音不属于正当情形下录制，不合乎法律规定，对关联性也有异议，录音是在2013年6月份录的，虽然当时工期已超，但是工程没有停工，按照合同约定的工程款刘XX还没有完全支付，但按照工程进度，当时工程款已经付了70多万元，已经超额支付，双方通话内容不能证明刘XX差欠XX公司工程款；对证据四真实性、合法性无异议，判决书已生效，但对关联性有异议，判决书恰好可以证明XX公司在没有完成合同整个工程量的情况下将施工队撤走，2013年7月12日XX公司工人在工地发生意外死亡，当时由于XX公司要求工人家属找刘XX赔偿，为了让XX公司复工，刘XX垫付了赔偿款，XX公司的违约是成立的，与刘XX提供的证据是相吻合的；对证据五真实性、合法性、关联性均有异议，该组图片看不出拍摄时间与地点，不予认可。

本院经认证认为：原告刘XX提交的证据三、证据四及证据六中的4份合同，鉴定过程中已向相关人员核实，本院予以采信；证据六中的照片无法证明拍摄时间、地点及与本案的关联性，本院不予采信，工资发放表、考勤表系刘XX单方制作，本院不予采信；证据七《司法鉴定报告书》，XX公司、陈XX虽有异议，但不申请重新鉴定，鉴定人具有合法的鉴定资格，针对申请的鉴定事项作出鉴定结论，被告XX公司、陈XX没有提供足以反驳鉴定结论的相反证据，故本院对该鉴定报告予以采信。被告XX公司提交的证据二《工程结算书》系其单方制作，本院不予采信，2013年9月10日的《工程签证单》没有原告刘XX签字确认，亦没有项目经理程XX签字确认，本院不予采信，《工作联系单》、《工程量签证单》、《停工单》、《停工报告》中有程XX签字的本院对真实性予以采信，没有程XX签字的本院不予采信，图纸上有程XX签字，本院予以采信；证据五现场照片无法证明拍摄时间、地点及与本案的关联性，本院不予采信。双方当事人提交的其他证据均来源合法、内容真实，与本案具有关联性，本院均予以采信，但能否证明其各自诉讼主张，则由本院结合案件事实和法律规定作出评判。

经审理查明：鹰潭XX迎宾XX工程系鹰潭XX国有资产经营（集团）有限公司建设，监理单位为江西省XX公司，施工单位中国XX公司。刘XX从中国XX公司分包了鹰潭XX迎宾XX中央空调工程。2013年1月4日，刘XX（甲方）与XX公司（乙方）签订《鹰潭XX迎宾XX中央空调安装工程劳务分包合同》，约定：工程名称鹰潭XX迎宾XX中央空调工程，工程地点江西省鹰潭XX；工程具体范围及内容为主楼、1#楼、2#楼、3#楼室内空调末端设备及空调风口安装，主楼、1#楼、2#楼、3#楼室内水平及垂直冷冻水管、冷凝水管安装及保温，主楼室内风管制作安装及保温；合同工期为120天，在施工过程中不得影响和延误室内精装修施工，并与室内装修配合同步完工，开工日期2013年1月6日；如不能提供施工场地和水、电源等，或因甲方原因影响进场施工的（包含图纸的更改及施工方案的变更），因甲方设计方案变更，提供的工程资料调整，导致设计方案改变或施工无法进行而影响进度，在施工中因停电4小时以上或连续间歇性停电2天以上（每次停电3小时以上）影响正常施工，人力不可抗拒的因素而延误工期，甲方不按合同约定付款，工期相应顺延；若乙方未按期完成工程，每逾期一天，按3，000元／天支付违约金；本工程为劳务分包形式，具体设备数量清单及安装价格均包含在双方共同确定的工程预算书内，预算书作为本合同的有效组成部分；本预算工作量根据甲方提供图纸编制，施工过程中如有增减，据实结算；本预算设备数量根据甲方提供设备清单编制，施工过程中如有增减，据实结算；合同总价1，036，950元；如因业主原因或甲方要求变更设计等原因造成的工程价款的增加由甲方确认后在结算时另行计算；甲方在本合同签订后，乙方开工七天后，甲方向乙方支付10，000元作为开工费用，在下次进度款中扣除，乙方收到开工费用后合同开始生效；本工程预计工期为四个月，甲方第一个月支付乙方100，000元，甲方第二个月支付乙方200，000元，甲方第三个月支付乙方300，000元，甲方第四个月支付乙方300，000元；工程竣工验收后，甲方支付到合同总价款的95%给乙方；本工程质保期为一年，余留合同总价款的5%作为质保金，自本工程质保期满一年之日起七个工作日内，甲方无息返还5%的质保金，质保期自本工程竣工移交甲方之日起计算；乙方安装完毕后三日内以口头或书面向甲方提出验收申请，甲方应在接到乙方验收申请三日内上报建设方、监理单位，以监理验收为主，在验收合格后三个工作日内书面告知乙方；甲方在收到乙方送交的竣工验收报告后五日内上报建设方、监理单位，以监理单位验收批复日期为竣工日期；委托程中平（即程XX）先生为现场项目经理，负责现场的实施管理及配合协调。合同还对质量保证、双方责任等进行了约定。合同附件载明工程项目、数量、单价、工作量如下：二管制风机盘管290台、单价840元，共计243，600元，包含机组吊装、水管连接、风管连接、水管配套阀门安装、控制系统、集中控制系统安装等；四管制风机盘管71台、单价1，350元、共计95，850元，包含机组吊装、水管连接、风管连接、水管配套阀门安装、控制系统、集中控制系统安装等；空气处理机组39台、单价2，500元、共计97，500元，包含机组吊装、水管连接、水管配套阀门安装、控制系统、集中控制系统安装等；镀锌板风管10000平方米、单价60元，共计600，000元，包含吊装、保温、连接风口、连接风阀等；总计1，036，950元。

2013年5月26日，刘XX（甲方）与XX公司（乙方）签订了《鹰潭迎宾馆1#楼、2#楼、3#别墅楼风管合同》，约定：甲方委托乙方接受鹰潭XX迎宾XX1-3号别墅楼未完成的风管制作与安装；甲方需向乙方提供原图纸与更改后的图纸各一套；甲方将原图纸中总平方面积的一半作为乙方已完成的工作量，按照65元／平方米与乙方结算，乙方进场后甲方支付乙方进场费10，000元，乙方每完成1栋别墅，甲方向乙方支付工程款10，000元，剩余工程款在乙方完成后一次付清；原图纸中风管未完成安装的工作量乙方应完成制作与安装（含新风机组·主管防火阀的安装，即交钥匙工程）；原图纸中风管已完成的工作量如有需要更改拆除的，拆除按30元／平方米结算，再行安装按60元／平方米结算；如果各风管需要用彩钢玻消声复合风管制作（含出回风口·调节风阀·回风箱·镀锌板风管开口等）的工作量应按实际面积减去结算；乙方应完成甲方与前承包者肖XX签订的合同中的工程内容及相关责任和义务；其余事宜按以前2013年1月4日刘XX与XX公司签订的合同执行。

上述合同签订后，XX公司组织人员进场施工，至2013年10月初撤走施工人员。2013年10月6日，鹰潭XX迎宾XX工程建设单位鹰潭XX国有资产经营（集团）有限公司、监理单位江西省XX公司、施工单位中国XX公司共同出具三份《工程量核定单》，分别载明：空调水系统（室内部分）B区已完成了二、三、四、五层的风机盘管吊装及部分配管，完成70%，B1区、B2区一层未试压，A区已完成了二层、三层、四层的主管及部分一层的风机盘管吊装及部分配管，完成60%，一层未试压，1号楼完成了风机盘管的吊装及配管安装70%，没试压，2号楼完成了风机盘管的吊装及配管安装90%，没试压，3号楼完成了所有风机盘管的吊装及配管安装，没试压，综合以上工程量已完成总工程量的65%；空调水系统管道保温（室内部分）A区一层主管和支管保温完成了5%，B区主管和支管保温完成了30%，1号楼主管保温完成了60%，2号楼主管保温完成了60%，3号楼主管保温完成了0，综合以上工程量空调水管系统保温工程量完成了30%；空调通风系统、排烟系统A区完成了通风管道安装55%，排烟系统45%，B区已完成了通风管道安装70%，排烟系统80%，1号楼完成了通风管道安装90%，排烟系统95%，2号楼已完成了通风管道安装80%，排烟系统90%，3号楼已完成了通风管道安装90%，排烟系统95%，所有新风机、风柜、排烟机未安装、未接通，综合以上工程量已完成了总工程量的55%。

另查明：XX公司分别于2013年2月21日、2013年3月15日、2013年3月27日、2013年4月21日向鹰潭XX迎宾XX中央空调项目部发出《工作联系单》，要求将设备材料提供到施工现场，否则将停止施工。2013年3月5日，XX公司向鹰潭XX迎宾XX中央空调项目部发出三份《工作联系单》，事由分别为：为了有效完成施工进度，请甲方尽快将相应的材料备齐；因停电导致施工进度受到影响，2013年1月17日、2013年1月18日、2013年1月24日各停电一天。2013年3月11日，XX公司出具《停工单》载明：由于甲方向总包方讨要工程款，甲方要求我司配合，全体停工两天。2013年3月15日，XX公司出具《停工报告》载明：由我司承揽施工的鹰潭XX迎宾XX项目因甲方须向总包方讨要工程款，甲方要求我司配合，具体时间视事情进展。2013年3月至2013年7月期间，因图纸设计变更、增加工程量，XX公司还向鹰潭XX迎宾XX中央空调项目部发出多份《工作联系单》、《工程量签证单》。程XX在上述《工作联系单》、《工程量签证单》、《停工单》、《停工报告》上签字。2013年6月6日，程XX在施工图上注明“同意按图施工”。2013年1月至2013年10月期间，刘XX陆续向XX公司支付了工程款831，698元。陈XX系XX公司的法定代表人。XX公司从现场撤离后，刘XX又另行组织人员对未完成的工程进行施工。因刘XX认为向XX公司超付工程款，故诉至本院。

审理中，刘XX申请对XX公司已完成的工程量及相应工程款进行司法鉴定，本院依法委托武汉XX公司进行鉴定，该公司于2014年9月22日作出武长工造字（2014）D-005号司法鉴定报告，鉴定意见为：已完成工程量为二管制风机盘管189台、四管制风机盘管46台、空气处理机组12台，镀锌板风管5500平方米，已完工程价款为579，892.50元。

审理中，因双方争议较大，故调解未成。

本院认为：刘XX、XX公司签订《鹰潭XX迎宾XX中央空调安装工程劳务分包合同》、《鹰潭迎宾馆1#楼、2#楼、3#别墅楼风管合同》系双方当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。在XX公司从现场撤走后，建设单位、监理单位、施工单位三方对XX公司已完成的工程量进行了核定，XX公司未完成合同约定的全部工程量。XX公司虽提交了两份《工作联系单》来证明其已完成的工作量，但该证据不足以推翻建设单位、监理单位、施工单位三方出具的《工程量核定单》。因此，本院对XX公司关于已完成全部工程量的抗辩观点不予采纳。XX公司完成了部分工程量，应依据实际完成的工程量计算工程款。经过司法鉴定，已完工程价款为579，892.50元。由于刘XX已向XX公司支付了工程款831，698元，故超付的251，805.50元XX公司应返还给刘XX。由于工程施工期间，多次出现非因XX公司的原因导致的停工，且存在设计变更，刘XX指定的项目经理程XX在2013年6月6日仍在指示XX公司按图施工，刘XX未举证证明XX公司的违约天数，也无法证明其主张的违约金起算点，故本院对刘XX要求XX公司支付违约金的诉讼请求不予支持。陈XX作为XX公司的法定代表人，其收取工程款是职务行为，刘XX仅以此为由要求陈XX对XX公司的债务承担连带责任的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

一、被告武汉XX公司于本判决生效之日起五日内向原告刘XX返还工程款251，805.50元；

二、驳回原告刘XX的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费10，774元、邮寄费60元、保全费4，520元、鉴定费12，500元，共计27，854元由原告刘XX负担7，500元，被告武汉XX公司负担20，354元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。

审　判　长　　肖XX

人民陪审员　　葛XX

人民陪审员　　丁XX

书　记　员　　尹XX