许XX、黄XX与阳江市XX公司以及阳江市XX公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

上诉人（原审原告）：许XX，男，1971年11月30日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。

上诉人（原审原告）：黄XX，男，1961年12月10日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。

上述两上诉人共同的委托代理人：朱XX，广东XX律师。

上述两上诉人共同的委托代理人：梁文华，广东XX律师。

上诉人（原审被告）：阳江市XX公司。住所地：广东省阳江市江城区新江路XX和XX内。

法定代表人：林XX，该公司董事长。

委托代理人：林XX，广东XX律师。

原审第三人：阳江市XX公司。住所地：广东省阳江市江城区濠江XX。

法定代表人：徐XX，该公司经理。

上诉人许XX、黄XX与上诉人阳江市XX公司（以下简称XX公司）、原审第三人阳江市XX公司（以下简称江城XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院于2013年6月18日作出的（2009）城法民一初字第1262号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明：2002年12月25日，许XX、黄XX（乙方）挂靠江城XX公司，并以江城XX公司的名义与XX公司（甲方）签订了《“XX和花园”项目B、E幢商住楼水电安装工程发包合同书》，约定：工程范围为“XX和花园”项目B、E幢水电安装部分；承包方式为包工包料；工程时间为在甲方通知进场开工日起至土建工程完成后两个月内完工；工程造价约XXX元；结算方式为按1998年《广东省水电安装工程预算定额》和阳江市建筑材料信息价格如实结算并报市建行或市造价站核准；收费标准为按三类工程类别作收费标准结算；该项目工程保证金为100000元，乙方在签订本协议前汇款100000元到甲方账户，当土建工程完成至9层楼板砼时退还50000元，当土建工程封顶后5天内再退还50000元；付款方式为在土建工程完成到3层楼板砼时，经甲乙双方现场管理人员核准，甲方按乙方已完成工程量的60%工程款付给乙方，以后根据乙方在每3层提交的工程进度表，由甲方现场管理人员核准后付款60%，如此类推。在水电工程竣工验收合格后一个月内结付整体工程的95%，余下5%的工程款作为工程保质金。保修期为1年，除自然灾害和人为破坏不包保修外，由质量引起的均由乙方保修，保修期满后甲方将保质金退还给乙方，工程结算经有关单位审核后满三个月时，甲方仍未能付清应支付给乙方工程款，乙方则以甲方建好的商品房或商铺按市面作价抵工程款；甲方在施工期间负责协调乙方与土建施工队的关系，监督乙方按质、按量、按进度完成；由于甲方与土建施工队的原因延误施工工期，责任由甲方负责；乙方积极配合土建工程施工，如土建工程因水电原因延误工期，责任由乙方负责；乙方按图纸要求采购材料，事前须向甲方派驻现场的管理人员提交产品样板、合格证和说明书，经认可后方进货，如不按上述要求进货，经验收不合格，所造成的损失由乙方负责；乙方要负责办理好水电工程的有关开工手续及验收工作（费用由乙方负责），甲方积极配合；乙方要保证进度的质量，如乙方不按时完工，则每逾期一天按工程造价的1‰支付违约金给甲方；如乙方在不违反本合同条约的情况下，甲方再发包本工程给其他施工队，甲方属单方违约合同，应支付违约金200000元给乙方。合同签订后，XX公司将B、E幢水电、消防工程施工图纸交给许XX、黄XX；许XX、黄XX向XX公司交付了100000元工程保证金，并购买材料，组织人员进行施工。2003年4月25日，XX公司的员工王XX（现场施工管理人员）确认施工单位（江城XX公司）所施工的项目（包括：1、B幢1至5层给、排水及消防、电管道预埋安装；2、E幢±0.00以上各楼层给、排水及消防、电管道预埋安装）已按图纸及有关设计变更施工，符合施工规范及验收要求，同意隐蔽验收，并以建设单位参加验收人员的身份在隐蔽工程验收记录上签名；黄XX以施工单位参加验收人员的身份也在隐蔽工程验收记录上签名。2004年7月24日，许XX、黄XX（乙方）与XX公司（甲方）又签订了《XX和花园B、E幢水电安装补充协议》，对XX和花园B、E幢水电安装工程的施工工期、结算方式、付款方式等进行了重新约定。其中施工工期变更为：在甲方与乙方签订补充协议之日起50天内全部完工；结算方式变更为：按广东省XX定额及有关文件规定执行；变更付款方式为：乙方每完成B幢3层水电工程，经甲方管理人员及监理审核后3天内，甲方支付进度款90000元给乙方，乙方每完成E幢3层水电工程，经甲方管理人员及监理审核后3天内，甲方支付进度款40000元给乙方，以后如此类推。许XX、黄XX施工期间，XX公司分别于2003年11月20日、2004年3月15日和4月26日各退还工程保证金（押金）20000元、40000元和40000元给许XX、黄XX，即已将其所收取的工程保证金100000元退还给许XX、黄XX，并从2004年6月14日起至同年9月27日共陆续支付了165000元给许XX、黄XX。对于该165000元的款项性质，许XX、黄XX认为，该款项是工程进度款，根据双方合同约定，根本不可能由XX公司先支付款项给许XX、黄XX购买材料，因为本案工程是许XX、黄XX包工包料也就是许XX、黄XX垫资进行施工的，XX公司只是根据许XX、黄XX的施工进度支付工程进度款，而非支付材料购买款项；XX公司则认为，该款项是支付给许XX、黄XX的材料购买款项，但是许XX、黄XX所购买的部分材料不符合要求，XX公司和监理就不同意开工。2004年5月29日起至同年9月25日止，许XX、黄XX对XX和花园B、E幢的施工填写了施工日志，由黄XX作为记录人进行填写。2004年9月7日，XX公司工程部的工作人员林X、肖XX出具证明给许XX、黄XX，内容如下：“B幢、E幢首层至六层的水、电、消防设备（水带除外）.B幢、E幢（2～6层）住户的空气漏电开关已装。”2004年9月，许XX、黄XX停工退场。对于退场一事，许XX、黄XX主张，由于XX公司没有按双方的协议约定支付工程进度款，其才被迫于2004年9月底停工退场，退场后也通知了XX公司，退场时，已基本完成工程，只是还剩下一些手尾工作由XX公司雇请他人完成，XX公司2004年9月27日还支付工程进度款，也证明许XX、黄XX施工至2004年9月底，许XX、黄XX所施工的预埋工程跟随土建主体完成，±0.00以上的预埋工程与混凝土工程一起完成；XX公司则主张，许XX、黄XX退场原因是由于其所购买的材料经监理方及XX公司检查不符合合同约定而无法施工，在此种情况下，双方协商，由XX公司按1至6层的材料招回，许XX、黄XX就离场，退场时间是2004年9月8日，许XX、黄XX只是购买了部分材料，并没有进行其他施工，许XX、黄XX退场后，XX公司将工程发包给其他人进行施工，由其他人完成施工，XX公司雇请其他人进场施工没有必要告知许XX、黄XX。对涉案工程，XX公司已投入使用。对于使用时间，许XX、黄XX称，XX公司自2004年11月开始使用了B、E幢工程；XX公司原来在原审法院审理的双方之间就A、C幢水电安装工程的施工合同纠纷一案［（2007）城法民二初字第998号］的庭审中陈述，XX公司在2004年10月已经使用了B幢工程，而本案诉讼中，XX公司则称，B、E幢工程于2005年4、5月份完工。对于XX公司上述陈述，许XX、黄XX有异议，其认为，XX公司已在另案承认了在2004年10月份使用B幢，这是其认可的事实，而其在本案中没有提供任何证据证明其在2005年4、5月份完工，故应对其后一说法不予采信。许XX、黄XX认为，自己已投入人力、物力对所承接的B、E幢工程进行施工，依约完成了大部分工程，虽然XX公司没有对上述工程进行验收，但XX公司已实际使用了许XX、黄XX施工安装工程，依法依理均应支付工程款给许XX、黄XX，遂于2009年11月5日向原审法院起诉，请求判令XX公司立即支付XX行花园B、E幢水电安装工程款568054.99元及利息（按中国人民XX行发布的同期同类贷款利率计算，从2004年11月1日起计至清偿完毕之日止）给许XX、黄XX。诉讼中，许XX、黄XX认为，其已完成了如下工程：B、E幢±0.00以下给水、排水、消防、供电管材的预埋工程；各楼层的给水、排水、消防、供电管材的预埋工程及预埋地下排水、给水、消防管、挖沟及回填土；B幢1至12层和E幢1至6层的排水安装工程；B、E幢1至6层的给水、供电、消防设备安装工程。对许XX、黄XX所主张的工程量，XX公司有异议，其认为，许XX、黄XX只是购买了部分材料，只是完成了B、E幢2至6层的住户空气漏电开关，并没有进行其他施工。根据许XX、黄XX申请，原审法院依法委托双方当事人协商选定的广东信必达建筑工程造价司法鉴定所对XX和花园B、E幢商住楼的水、电安装工程（范围仅限于XX和花园B、E幢商住楼的全部预埋工程和B幢1至12层、E幢1至6层的排水安装工程以及B、E两幢1至6层的给水、电、消防设备安装工程）的工程造价进行司法鉴定。2011年1月13日，该所作出XX信必达司法鉴定（2010）咨价鉴字第002号司法鉴定意见书，鉴定意见为：经计算，该工程总造价为568054.99元［其中，实体项目费494548.58元、价差10985.30元、利润17162.24元、措施项目费5263.91元、行政事业性收费21347.11元（其中社会保险金12500.35元、住房公积金4992.65元）、不含税工程造价549307.14元、税金18747.85元］。上述司法鉴定意见书经质证，许XX、黄XX没有异议，XX公司则提出异议（异议主要内容如下：一、送审资料不充分，鉴定材料不全面，该鉴定结论不具有合法性，意见书不具有证明力。二、意见书违反了最基本的建筑常识。±0.00以下管线工程属于隐蔽工程，但是，许XX、黄XX并没有提供任何的验收合格签证。根据一般的建筑常识，地下工程肯定不是许XX、黄XX施工。如果是许XX、黄XX施工，那么许XX、黄XX应当提供验收签证。三、不能合理排除人情鉴定、关系鉴定。意见书不但将不属于许XX、黄XX施工的工程进行工程造价结算，而且在结算中也将不应当计算的规费计算上来，如社会保险金、住房公积金等）并申请委托其他司法鉴定机构重新进行鉴定。根据XX公司上述异议，原审法院于2011年3月10日去函咨询广东信必达建筑工程造价司法鉴定所，同时要求该所将每项、每幢、每层的工程造价加以细分。同年4月13日，该所复函原审法院，内容如下：“一、受贵院的委托，本所于2011年1月13日作出的XX信必达司法鉴定所（2010）咨价鉴字第002号《司法鉴定意见书》，严格遵循依法、独立、客观、公正的鉴定原则，在鉴定过程中未收到任何个人和组织的非法干预。二、本所按贵院送审的阳江市XX和花园B、E幢商住楼水、电施工图纸（2003年3月），按阳江市2003年安装工程定额计价计算程序对鉴定对象进行造价鉴定，贵院送审的资料充分全面。三、本所受贵院的委托只是根据送审的阳江市XX和花园B、E幢商住楼水、电图纸（2003年3月）所标示的工程量对鉴定对象进行造价鉴定，是否有±0.00以下管线隐蔽工程签证，并不影响本所根据上述图纸所作出的造价鉴定，本鉴定意见书±0.00以下管线工程‘分部分项工程费汇总表（2003）’中的序号1和序号12两处，属于图纸设计的水电安装工程范围。四、许XX、黄XX是以江城XX公司名义承包工程，按照规定，应计取相应的社会保险金和住房公积金费用。五、水电工程量是按照水电系统计算，很难细分每层造价，每层的工程造价可以参考各项总造价除以层数得出的平均数：1、B幢每层预埋工程造价：66146.88÷12=5512.24元；2、E幢每层预埋工程造价：20474.16÷6=3412.36元；3、B幢每层排水工程造价：139304.94÷12=11608.75元；4、E幢每层排水工程造价：34073.77÷6=5678.96元；5、B幢每层给水、电、消防设备工程造价：159843.79÷6=26640.63元；6、E幢每层给水、电、消防设备工程造价：74312.21÷6=12385.37元。”对于该复函，XX公司有异议，其意见与对司法鉴定意见书的意见一致，并再次要求重新鉴定；许XX、黄XX对该复函没有异议，并不同意作重新鉴定。庭审中，除双方所各自提供的书面证据外，许XX、黄XX申请出庭作证的证人王XX（XX公司原来的员工，现场施工管理人员，在XX公司处工作至2003年5月止）、黄XX（许XX、黄XX当时雇请的施工队长，黄XX之弟）、谭XX（许XX、黄XX当时雇请的施工人员）出庭作证。证人王XX的证言主要内容是：其于2001年11月左右到2003年5月份在XX公司担任施工员，职责是现场施工管理，监督施工质量、材料进场的查检、督促施工单位做好安全工作；XX和花园B幢5层以下包括5层及±0.00以下排水预埋、强弱电管线预埋工程由许XX、黄XX进行施工，E幢整幢的±0.00以下排水预埋及主体的强弱电管线预埋也是由许XX、黄XX施工的；排水管、给水管、消防管、电线管的材料进场施工前应经过设计部门、测检部门、甲方及施工单位进行验收；B、E幢的隐蔽工程验收报告是其本人签名；按照施工惯例，设计监理可以后补签名；施工方的材料进场施工，有监理的可以由监理代表甲方签名认可，没有监理的就由甲方代表签名。证人黄XX的证言主要内容是：整幢B幢的排水是由许XX、黄XX做的；消防管线及电线从1楼做到6楼，另外负责封闭好排水管的预留孔做到10楼，排水做到顶楼，给水做到8楼；E幢的给水做到顶层，电及消防、排水做到6楼、封闭好排水管的预留孔做到6楼；B、E幢每户的电箱、漏电开机都是由许XX、黄XX负责做的，包括1楼的电表箱都是由许XX、黄XX做的；许XX、黄XX2004年5月29日以后的施工日志由其记录，但2004年5月29日以前的施工不是由其记录的；许XX、黄XX所提供的两份工程竣工验收单是由其书写的，后由许XX送到XX公司确认；其只是负责书写验收单，第三人盖章的问题不是其负责范围内；许XX、黄XX材料进场时，甲方有林X在场，不需哪些部门确认，当时有材料检验单，也有施工员在现场看到。证人谭XX的证言主要内容是：许XX、黄XX曾经于2003年雇请其到XX和花园工地工作，主要工作内容是安装水电；XX和花园B幢的排水从预埋做到顶层，是其经手做的；给水在底层做到6楼，电及消防从1楼做到6楼；E幢排水从预埋做到顶层，给水从1楼做到6楼，电及消防从1楼做到6楼；许XX、黄XX所提供的有其字迹的单据是其本人签名，该材料都是用于XX和花园B幢及E幢；排水管的安装时间是，预埋排水管之后，再回泥，然后倒地骨，再留出预埋口，再处理其他未处理好的细节，E幢的排水做到顶层。诉讼中，原审法院依法向当时担任XX和花园商住楼B、E幢现场监理工作的原阳江市XX的工作人员车XX调查，其反映：其参加监理工作时，只是对现场的施工等进行监督管理，至于工程的实际施工人是谁，建设单位并没有告知监理机构；其只知道上述几幢建筑的施工单位是江城XX公司，并对江城XX公司的施工进行监理；按规定，若建设单位变更施工单位的，要告知监理公司，并由监理公司对新的施工单位资质、施工技术人员资质等进行审查，以审查通过之后才能承接工程进场施工；其所了解的情况是，XX公司没有告知监理公司已变更施工单位，施工单位仍然是江城XX公司；XX公司所提供的工程材料／构配件／设备报审表是由其签名的，时间大概是2007年年中，而非落款所填写的2004年，这几份材料的落款时间大部分有更改也不是由其签写；按照规定，报审表由承包单位（施工单位）盖章，再由项目经理签名才符合工程技术资料的要求，而XX公司的上述几份报审表没有承包单位盖章，也没有项目经理签名（当时的项目经理是梁显通而非关则谦），故不符合要求。诉讼中，许XX、黄XX于2009年11月20日向原审法院提出财产保全申请，要求查封XX公司所有的XX和花园D幢502号、503号、508号、602号、603号、608号商品房。原审法院于当日作出财产保全裁定：查封XX公司所有的XX和花园D幢502号、503号、508号、602号、603号、608号商品房。2010年1月22日，许XX、黄XX又向原审法院提出增加财产保全申请，要求查封（轮候查封）XX公司所有的XX和花园D幢D1商铺。后来经双方协商，同意由XX公司提供100000元作为其履行本案义务的保证金（该款已由XX公司存至原审法院代收款帐户）；同时，林XX本人也自愿为XX公司履行本案义务作保证；许XX、黄XX于本案不再申请查封上述D1商铺。另，在XX公司提出关于黄XX的主体资格答辩意见后，经原审法院通知，黄XX本人到原审法院核对其身份，并在起诉状等材料上亲自签名、捺印，表示本次起诉是其真实意思表示。

原审认为：本案属建设工程施工合同纠纷，虽然XX公司对黄XX的主体资格提出异议，但经原审法院通知，黄XX本人到原审法院核对其身份，并在起诉状等材料上亲自签名、捺印，表示本次起诉是其真实意思表示，故对XX公司提出的主体资格问题，不予支持。从本案双方的诉辩主张来看，双方争议的主要焦点是，许XX、黄XX有否在签订合同后进行实际施工，其所完成的工程量究竟为多少这一问题。从本案证据来分析，双方签订了以完成B、E幢有关水电、消防安装为主要内容的工程承包合同，并已购买了相关材料；XX公司已将有关施工图纸交给许XX、黄XX；2003年4月25日，XX公司的现场施工管理人员王XX以建设单位参加验收人员的身份在隐蔽工程验收记录签名，确认许XX、黄XX（挂靠江城XX公司）所施工的相关隐蔽工程（B幢1至5层给、排水及消防、电管道预埋安装；E幢±0.00以上各楼层给、排水及消防、电管道预埋安装）已按图纸及有关设计变更施工，符合施工规范及验收要求，同意隐蔽验收；XX公司工程部的工作人员林X、肖XX于2004年9月7日出具证明给许XX、黄XX，确认B幢、E幢首层至6层的水、电、消防设备（水带除外），B幢、E幢（2～6层）住户的空气漏电开关已装；许XX、黄XX提供的施工日志，也反映了有关施工情况；至2004年9月27日，XX公司还支付过工程进度款给许XX、黄XX（虽然双方对所支付的款项性质说法不一，许XX、黄XX主张是工程进度款，XX公司主张是支付给许XX、黄XX购买材料的款项，但从XX公司支付款项方式来看，其所陆续支付的款项是分几次支付的，符合工程进度款的支付特点；退一步来说，由于许XX、黄XX是包工包料的，其所要求XX公司支付的工程进度款当然也包含有用于购买材料的款项，因此，即使该款是支付给许XX、黄XX购买材料所用，也不否定其工程进度款的性质）；出庭作证的证人王XX、黄XX、谭XX也陈述到许XX、黄XX进行了相关施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”车XX在接受原审法院调查时也陈述到XX公司没有告知监理公司已变更施工单位，施工单位仍然是江城XX公司。综合来看，上述证据的证明力已达到高度盖然性的证明标准，故应认定，许XX、黄XX已进行了相关施工，包括隐蔽工程、给、排水、供电、消防等安装工程。XX公司主张许XX、黄XX只是完成了B、E幢2至6层的住户空气漏电开关，并没有进行其他施工，其该主张显然缺乏理据，不予采纳。许XX、黄XX退场前，已进行了相关施工。许XX、黄XX退场后，作为发包方，XX公司应根据诚实信用原则通知许XX、黄XX来核定所完成的工程量，协助许XX、黄XX做好其所完成的工程量的验收工作，但是XX公司并没有履行此通知、协助等义务。因此，在涉案工程已连同其他工程（如主体工程等）已被XX公司接收使用的情况下，由于XX公司未能提供充分证据证实许XX、黄XX并没有对现已交付的涉案工程进行施工，故对XX公司主张的全部工程由其完成，许XX、黄XX并没有进行施工这一事项，不予采纳；在认定许XX、黄XX对相关工程进行了施工的同时，对许XX、黄XX所陈述的其退场后，还剩下一些手尾工作由XX公司雇请他人完成这一事实，亦予以确认。广东信必达建筑工程造价司法鉴定所作为双方当事人协商选定的鉴定机构，接受原审法院的依法委托对XX和花园B、E幢商住楼的水、电安装工程的工程造价作出了司法鉴定结论。XX公司虽然对此鉴定结论有异议并申请重新鉴定，但其未能提出证据证明该鉴定结论存在着《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款所规定的四种情形之一［包括：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形］，故对XX公司的重新鉴定申请，依法不予采纳，该鉴定结论可作为定案依据。许XX、黄XX作为没有施工资质的自然人，借用有资质的建筑施工企业名义与XX公司建立建设工程施工合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，该建设工程施工合同无效。虽然该建设工程施工合同无效，但根据上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，由于许XX、黄XX所完成的施工工程已交付给XX公司使用，故XX公司应支付工程款给许XX、黄XX。经鉴定，XX和花园B、E幢商住楼的水、电安装工程的总造价为568054.99元，该价款中，包括有社会保险费12500.35元等规费，由于许XX、黄XX是以自然人挂靠施工单位承接本案工程的，其未能提供证据证明该工程项目当时已参加养老保险，故参照阳江市建设局《关于建设工程社会保险费计算的通知》第二条第4项“工程项目中，没有参加养老保险的，不得计取社会保险费。”之规定，该社会保险费应从XX和花园B、E幢商住楼的水、电安装工程的总造价中扣除，扣除后，为555554.64元。由于许XX、黄XX退场后，涉案工程的一些手尾工作由XX公司另请他人完成（许XX、黄XX自认），另外，由于许XX、黄XX所完成的工程未及时由XX公司验收或监理部门鉴证，造成许XX、黄XX已完成的工程量认定困难，许XX、黄XX也存在一定的过错。基于此，从公平原则考虑，酌定XX公司后期另请他人完成的手尾工程占涉案工程量的比例为30%，即许XX、黄XX所完成的工程量的实际工程造价为555554.64元×70%＝388888.25元，扣除XX公司已支付的工程款165000元，XX公司还应支付工程款223888.25元给许XX、黄XX。至于许XX、黄XX所请求的工程款利息问题，欠付工程价款的利息性质是一种法定孳息，在合同双方当事人没有特别约定的情况下，只要存在工程欠款，利息就随之产生。本案中，双方确认涉案工程已交付，至于具体交付时间，应结合XX公司原来在原审法院审理的双方之间就A、C幢水电安装工程的施工合同纠纷一案庭审中所陈述的其于2004年10月已经使用了B幢工程这一事实来认定，故许XX、黄XX主张XX公司自2004年11月开始就使用了B、E幢工程，予以采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”之规定，许XX、黄XX请求从2004年11月1日起按中国人民XX行发布的同期同类贷款利率计付利息，予以支持。许XX、黄XX请求超出核定的部分，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项之规定，作出判决：一、阳江市XX公司支付尚欠的工程价款223888.25元给许XX、黄XX收领，该款限自本判决生效之日起十日内付清；二、阳江市XX公司支付上述工程价款223888.25元的利息（按中国人民XX行发布的同期同类贷款利率计算，从2004年11月1日起计至本判决确定的履行期限届满之日止）给许XX、黄XX收领，该款限自本判决生效之日起十日内清偿；三、驳回许XX、黄XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10600元，由许XX、黄XX负担4530元，阳江市XX公司负担6070元；财产保全费3520元，由阳江市XX公司负担；鉴定费6816.66元，由许XX、黄XX负担2181.66元，阳江市XX公司负担4635元。

上诉人许XX、黄XX不服原审判决，向本院提起上诉称：本案的涉案工程是指XX和花园B幢和E幢全部水电安装工程。XX和花园B幢商住楼共有12层，E幢商住楼共有9层。XX公司是把B幢和E幢全部水电安装工程发包给上诉人包工包料进行施工，施工的项目大体分为：预埋工程、给水安装工程、排水安装工程、供电安装工程、消防设备安装工程。上诉人在原审已提供证据证明上诉人已完成如下水电安装工程：XX和花园B幢和E幢商住楼的全部预埋工程：B幢1至6层和E幢1至6层的给水安装工程、供电安装工程和消防设备安装工程；B幢1至12层和E幢1至6层的排水安装工程。上诉人完成的上述工程量大约占本案涉案工程量（B幢和E幢全部水电安装工程量）的70％。除了上诉人上述已完成的水电安装工程量之外，余下的约30％的水电安装工程量（即手尾工程）由XX公司另请他人完成。上诉人在原审仅仅是申请对上诉人上述已完成的B幢和E幢约70％水电安装工程量进行造价鉴定，并不是申请对B幢和E幢全部的水电安装工程量进行造价鉴定，广东信必达建筑工程造价司法鉴定所作出的XX信必达司法鉴定（2010）咨价鉴字第002号司法鉴定意见书所注明的鉴定对象（范围）也仅仅是根据上诉入主张已完成的上述约70％的工程量的造价进行鉴定，原审判决对此也已查明。因此，（2010）咨价鉴字第002号司法鉴定意见书所作出的568054.99元工程造价并不是B幢和E幢全部水电安装工程量的总造价，而是上诉人主张已完成的上述约70％工程量的造价。上述568054.99元工程造价不包含余下的约30％的水电安装工程量（即手尾工程）的造价。而原审判决把上述568054.99元工程造价理解为涉案工程（B幢和E幢全部水电安装工程）的总造价明显不当。上诉人在原审自认涉案工程的一些手尾工程由XX公司另请他人完成，是指除了上诉人上述已完成涉案工程总工程量的约70％工程量之外，余下涉案工程总工程量的约30％工程量（即手尾工程）由XX公司另请他人完成。虽然原审判决酌定XX公司后期另请他人完成的手尾工程占涉案工程量的比例为30％，但却认定上诉人所完成的工程量的实际工程造价为568054.99元在扣除社会保险费12500.25元后乘以70％，即555554.64×70％=388888.25元。原审判决这样的计算方法是错误的，因为按照原审判决这样的计算方法，相当于在上诉人已完成的70％涉案工程量的基础上再打7折，原审判决所认定的上诉人所完成的实际工程量岂不是仅占涉案工程总工程量的49％？原审判决这样的计算结果将令上诉人血本无归，损失惨重，对上诉人极不公平。上诉人所完成的实际工程造价为568054.99元，该款项在扣除12500.25元社保费后的金额555554.64元即为上诉人完成的上述70％工程量的实际工程造价，再扣除XX公司已支付的工程款165000元，XX公司还应支付工程款390554.64元及其相关利息给上诉人。综上所述，原审对上诉人应得的工程款的计算方法和结果存在明显错误，请求二审改判阳江市XX公司立即支付上述工程款390554.64元及利息（按中国人民XX行发布的同期同类贷款利率计算，从2004年11月1日起计至清偿之日止）给上诉人。

上诉人阳江市XX公司答辩称：许XX、黄XX虽然与XX公司签订了XX和花园B幢和E幢水电安装工程承包合同，但是许XX、黄XX并没有组织施工。一、没有对XX和花园B幢、E幢正负零零以下的隐蔽工程进行施工。许XX、黄XX主张正负零零以下是其组织施工，具体的证据就是其所伪造的施工日志，除了施工日志外，再出没有其他任何证据证明其已施工。从施工的工程的造价可知，涉案工程是大型工程，按常理，隐蔽工程不可能不组织验收，隐蔽工程不验收，根本不可能进行下一步的工程。原审法院指示鉴定机构对正负零零以下隐蔽工程进行造价鉴定，明显是先判后审，偏袒许XX、黄XX。事实上，正负零零以下部分的隐蔽工程是XX公司购买材料，请他人施工，有XX公司购买材料及支付工人工资的证据为证。二、XX和花园B幢、E幢正负零零以上部分水电安装工程，许XX、黄XX没有组织施工。更没有完成B幢1至6层和E幢1至6层的水电安装等等。事实上，许XX、黄XX仅仅是购置了B幢、E幢1至6层的部分材料。XX公司利用该材料，雇请关则谦施工，这有监理工作人员的签证为证。综上所述，许XX、黄XX在上诉状中所陈述的事实是歪曲出来的，没有任何的证据证实，请求二审驳回其上诉请求。

上诉人阳江市XX公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及相关的司法解释，对人民法院依职权调查收集证据的范围都作出了明确规定，即涉及国家利益，社会公共利益，或者他人合法权益的事实，或与实体无关的程序事项的事实。本案中，合议庭依职权向原监理公司的工作人员车XX收集证人证言，显然超出了人民法院依职权调查收集证据的范围。合议庭依职权收集证人证言，没有通知证人车XX到法庭接受XX公司一方的质疑、质问。对车XX证言的质证纯属走过场，剥削了XX公司应有的质证权利。车XX的证言内容与XX公司所提供的车XX签署的文件相矛盾，车XX的证言明显虚假，但被原审法院作为认定案件主要事实的依据。二、原审认定许XX、黄XX进行了施工，属认定事实错误。根据举证责任规则，主张合同已履行的一方，应当承担举证责任。本案中，许XX、黄XX主张其已对讼争的工程进行施工，根据建筑施工规则，许XX、黄XX应当提供监理人员的施工签证，特别是隐蔽工程签证。在隐蔽工程没有任何签证的情况下，原审认定隐蔽工程是许XX、黄XX施工，明显违反了基本的建筑常识。事实上，许XX、黄XX仅仅是购买了B、E幢正负零零以上的部分材料，没有进行施工。其材料价款约20万元，减除XX公司已支付的16.5万元，XX公司实际只欠许XX、黄XX3.5万元。三、原审引用的评估报告所采用的检材是许XX、黄XX提供，所购置的材料都没有发票，评估报告P4的96、97项缺乏事实和依据，二审应重新鉴定。综上所述，原审程序违法，认定事实错误，请求二审改判由XX公司支付材料款35000元给许XX、黄XX。

上诉人许XX、黄XX答辩称：一、原审程序合法。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”因本案事实涉及阳江市XX公司，原审法院为了审理案件需要，以查明案件事实，其向本案建设工程监理公司阳江市XX公司监理工程师车XX调查核实有关事实并通知本案当事人对车XX的调查笔录进行了质证，符合法律规定，没有违反法定程序。对车XX的调查笔录只是作为认定本案事实的依据之一，并非主要依据。二、原审认定许XX、黄XX对本案工程进行了施工，理据充分。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，签证文件并不是据以确认工程量多少的唯一证据，根据当事人提供的其他证据也可确认实际发生的工程量。XX公司以本案工程没有隐蔽工程签证为由认为许XX、黄XX没有对本案工程进行施工，理据不足。如果许XX、黄XX没有对本案工程进行施工，XX公司不可能向许XX、黄XX分期支付工程进度款16.5万元。三、XX公司提出对本案工程进行重新鉴定没有依据，二审不应采纳。请求二审驳回XX公司的上诉请求。

原审第三人阳江市XX公司没有提供诉讼意见。

本院查明：原审查明的事实清楚、属实，本院予以确认。

本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，争议的焦点是：一、原审是否违反法定程序；二、涉案工程是否由许XX、黄XX完成；三、许XX、黄XX完成的实际工程量应如何核定，实际工程造价应如何计算。对于争议焦点一，原审为查清案件事实，依职权向监理公司的工作人员调查取证，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”的规定，没有违反法定程序。对于争议焦点二，双方于2002年12月25日签订工程承包合同后，许XX、黄XX购买了相关材料并进场施工。2003年4月25日，XX公司的员工王XX以建设单位参加验收人员的身份在隐蔽工程验收记录签名，确认许XX、黄XX（挂靠江城XX公司）所施工的相关隐蔽工程（B幢1至5层给、排水及消防、电管道预埋安装；E幢±0.00以上各楼层给、排水及消防、电管道预埋安装）已按图纸及有关设计变更施工，符合施工规范及验收要求，同意隐蔽验收；XX公司工程部的工作人员林X、肖XX于2004年9月7日出具证明给许XX、黄XX，确认B幢、E幢首层至6层的水、电、消防设备（水带除外），B幢、E幢（2～6层）住户的空气漏电开关已装。许XX、黄XX填写了施工日志，XX公司亦分多次支付工程进度款。综合上述事实和证据，可认定许XX、黄XX签订合同后进场施工并完成了部分工程。XX公司上诉主张许XX、黄XX只是购买了材料，没有进场施工，涉案工程是其另雇请他人完成，理据不足，不予支持。对于争议焦点三，许XX、黄XX主张其已完成了大部分工程，只剩下一些手尾工程由XX公司另雇他人完成，即已完成了XX和花园B幢和E幢商住楼的全部预埋工程；B幢1至6层和E幢1至6层的给水安装工程、供电安装工程和消防设备安装工程；B幢1至12层和E幢1至6层的排水安装工程。并主张完成的工程量约占B幢和E幢全部水电安装工程量的70％。虽然许XX、黄XX退场时双方没有对已完成的工程进行验收、结算，许XX、黄XX实际完成的工程量与其主张的是否一致，现在已无法核定，但从XX公司的工作人员王XX、林X、肖XX对许XX、黄XX所完成工程的确认情况看，许XX、黄XX已完成了工程承包合同约定的大部分工程。且XX公司作为发包方，在许XX、黄XX退场后，没有积极协助做好验收工作，在未验收的情况下，将余下手尾工程另雇他人完成，造成现在无法对许XX、黄XX完成的工程量进行核定，XX公司存在过错，应承担过错责任。故对许XX、黄XX主张完成的工程量，应予认定。原审酌定许XX、黄XX已完成的工程量占70%，XX公司另雇他人完成的工程量占30%，处理恰当。至于工程造价的确定问题，广东信必达建筑工程造价司法鉴定所作为双方当事人协商选定的有资质的鉴定机构，接受原审法院的依法委托对XX和花园B、E幢商住楼的水、电安装工程的工程造价作出了司法鉴定结论。XX公司虽然对该鉴定结论有异议并申请重新鉴定，但其未能提供证据证明该鉴定结论存在着《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款所规定的四种情形之一［包括：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形］，故对XX公司的重新鉴定申请，依法不予采纳，该鉴定结论可作为定案依据。广东信必达建筑工程造价司法鉴定所是对许XX、黄XX完成的部分工程（XX和花园B、E幢商住楼的全部预埋工程和B幢1至12层、E幢1至6层的排水安装工程以及B、E两幢1至6层的给水、电、消防设备安装工程）的工程造价进行司法鉴定，（2010）咨价鉴字第002号司法鉴定意见书所作出的568054.99元工程造价并不是B幢和E幢全部水电安装工程量的总造价（B幢商住楼共有12层，E幢商住楼共有9层），而是许XX、黄XX已完成的约70％工程量的造价。上述568054.99元工程造价不包含余下的约30％的水电安装工程量（即手尾工程）的造价，原审把上述568054.99元工程造价认定为涉案工程（B幢和E幢全部水电安装工程）的总造价，从而将该造价的70%作为许XX、黄XX完成的工程量造价，计算方法有误，处理欠妥，应予纠正。许XX、黄XX所完成的工程造价应为555554.64元（鉴定造价568054.99元-社会保险费12500.35元），扣除已支付的工程款165000元，XX公司还应支付390554.64元。综上所述，上诉人许XX、黄XX上诉理据充分，应予支持。上诉人XX公司上诉理据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：

一、维持阳江市江城区人民法院（2009）城法民一初字第1262号民事判决的第三项；

二、变更阳江市江城区人民法院（2009）城法民一初字第1262号民事判决的第一项为：阳江市XX公司支付尚欠的工程价款390554.64元给许XX、黄XX，该款限自本判决生效之日起十日内付清；

三、变更阳江市江城区人民法院（2009）城法民一初字第1262号民事判决的第二项为：阳江市XX公司支付上述工程价款390554.64元的利息（按中国人民XX行发布的同期同类贷款利率计算，从2004年11月1日起计至本判决确定的履行期限届满之日止）给许XX、黄XX，该款限自本判决生效之日起十日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10600元，由许XX、黄XX负担3000元，阳江市XX公司负担7600元；诉讼保全费3520元，由阳江市XX公司负担；鉴定费6816.66元，由许XX、黄XX负担1816.66元，XX公司负担5000元；二审案件受理费9453元由阳江市XX公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　龙XX

审判员　何XX

审判员　司XX

书记员　冯XX