个人代表公司行为，责任由谁承担？

    济南市历下区人民法院

    民事判决书

    (2018)鲁0102民初9566号

    原告：罗XX，女，1969年1月28日出生，汉族，现住山东省东营市东曹区济南路78号31号楼1单XX，身份证号码：XXX。

    委托诉讼代理人：张XX，山东XX律师。

    委托诉讼代理人：闫XX，北京市XX。

    被告：山东XX公司，住所地山东省济南市历下区XX。

    法定代表人:祝X，总经理。

    被吿：陈XX，男，1978年1月8日出生，汉族，现住山东省德州市陵城区陵城XX，身份证号码XXX。

    委托诉讼代理人：张明骏，山东XX律师。

    心祈叶如1991年2月*省荷M；县曹城*'事处中兴XX3弋囂代理人：黄XX，荷泽高新景轩法律服务所法律工作者°

    被告:张X，男，1989年3月19日出生，汉族，现住黑龙江省海伦市海伦XX，身份证号码XXX。

    原告罗XX与被告山东XX公司（以下简称XX公司）、陈XX、祝X、张X民间委托理财合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年5月27日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张XX、闫XX，被告XX公司法定代表人祝X、被告陈XX及委托诉讼代理人张明骏、时XX，被告祝X及其委托诉讼代理人黄XX，被告张X均到庭参加诉讼，现已审理终结。

    原告向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告XX公司、陈XX赔偿原告理财款679007.34元；2.依法判令被告XX公司、陈XX支付自2018年4月23日至2018年11月16日利息44284.30兀（以本金679007.34元为基数，按照约定年利率.5%结算利息，暂计算至起诉之日）及自2018年11月17日至还清之日止的利息损失;3.依法判令被告祝X在未缴出资270万元范围内对一、二项诉讼请求承担连带清偿责任；4.请求依法判令被告张X在未缴出资30万元范围内对上述一、二项诉讼请求承担连带清偿责任;5.依法判令各被告承担本案诉讼费用、保全费用、保全担保费。事实与理由：2016年12月23日，原告经人介绍与XX公司签订了一份稳健型委托协议书。全权委托其担任原告期货账户的交易指令下单人，账户内初始资产总额为80万元，并约定了风险承担等条款，合同有效期一年。2017年12月合同到期时，原告找到陈XX要求终止交易，陈XX提出现在处于亏损状态，再延长4个月，就有可能扭亏为盈。当时原告不同意，陈XX为让原告放心，写了一份《收到条》交给原告，继续对原告期货账户进行操作，原告表示同意。直到2018年4月200，陈XX把账户密码告诉原告，原告发现账户余额只有120992.66元，后原告将账户内余额转出。对剩余欠款原告多次讨要未果。现在，被告XX公司财产不足以清偿原告债务，作为被告XX公司股东的被告祝X、张X未向公司缴纳出资，根据公司法解释二第二十二条之规定，应在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任。原告为维护自己的合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。

    被告XX公司答辩称：公司没有委托期货理财，超出公司经营范围不应承担责任。

    被告陈XX答辩称：根据刚才原告说我是公司操盘手具有连带责任，我需澄清两点，我是胡XX公司的员工，不是被告XX公司的员工。我与XX公司未签订劳动合同，公司也未给我缴纳过保险，也没有给我发过工资，我不是法人及股东不应承担责任。经过公司允许理财合同是我本人签署，但我不是XX公司操盘手，整个账户的交易是由程序（交易开拓者执行软件）进行完成的。

    被告祝X答辩称：我方对工商登记不知情。我不同意注册该公司，是他人冒用祝X名义注册该公司。罗XX与祝X之间不存在任何合同法律关系，祝X对于申请设立XX公司并不知情。祝X从未委托其他人员办理公司设立登记事宜。如果不是罗XX到法院起诉祝X，祝X也不知道自己担任被告XX公司的法定代表人。在公司的工商行政登记档案中根本没有一处是祝X的亲笔签名。在公司档案中姚XX、白XX、韩XX、张XX等四人，显示是祝X的“共同代理人祝X根本不认识这四人，也没有委托过任何人办理公司登记等事宜，这是他人窃取祝X的身份证复印件，冒用祝X名义申请设立的公司。祝X在此事件中也是受害者，祝X主观上也不存在故意和过失，因此祝X不应承担任何法律责任。

    被告张X答辩称：我不知情，注册公司不是我真实意思表不原告为支持其主张，向本院提交了下列证据：

    证据1、稳健型委托协议书（原件一份4页），证明目的：罗XX与XX公司于2016年12月23日签订协议，约定罗XX委托XX公司（具体操作人陈XX）作为其在XX期货公司开户的账号为885XXXX0053期货交易指令的下单人，账户内初始资产总额为人民币80万元，协议期限1年（2016年12月230-2017年12月22日）。风险承担方式：甲方同意，甲方授权乙方进行操作的期货账户最大亏损不得超过初始资金的20%,即甲方期货账户期满时权益不得低于初始资金的80%。协议到期，若亏损20%以内，由甲方自行承担，损失超过20%的部分，由乙方承担。还有乙方报酬等相关内容。

    证据2、XX期货有限责任公司开户申请材料复印件（共6页）、XX银行明细查询复印件1页、借记卡账户明细清单原件1页。证明目的：2016年12月21日罗XX在XX期货有限责任公司开通交易账户，期货客户号为885XXXX0253,2016年12月23日罗XX通过银行转账存入80万元理财款。

    证据3、罗XX与陈XX短信记录打印件3页、XX期货有限责任公司客户成交明细45页。证明目的：2017年8月14日罗XX发现XX期货账户资金亏损严重，提醒陈XX账户资金仅剩38万元，陈XX答复意见是到期不会亏你的钱，并承诺边户出金补仓。为了让原告放心，说他们操作的股票户和股指户近期赚了不少。被告陈XX代原告对该期货账户下单操作情况。

    证据4、收到条原件1份，证明目的：2017年12月到婀,原告找到陈XX要求终止交易，陈XX提出，现在处于亏损帆再延长4个月，就可能扭亏为盈。当时原告不同意，陈XX为簡原告放心，向原告出具了一份收到条。内容是：对原稳健型委托协议书委托理财内容变更为按本金80万元为计算基数，年固化利息11.5%,原告不承担任何理财风险的理财方式。截止时何为2018年4月22日。

    证据5、罗XX借记卡账户明细清单原件1页、银行明细查询复印件1页，证明目的：被告按收到条承诺2018年4月22日将账户及密码还给原告，2018年4月23日罗XX查询得知理财账户资金剩120992.66元。

    证据6、XX公司工商登记资料原件8页，证明目的：被告祝X、张X系XX公司的两个股东。公司章程显示，祝X认缴出资额270万，张X认缴出资额30万，认缴出资时间2046年6月7日。根据公司法规定，在被告XX公司财产不足以清偿原告债务的情况下两被吿应在未出资范围内承担连带清偿责任。

    证据7、中国期货业协会网页打印件4页，证明目的：被告XX公司不具有理财资质，被告陈XX不具有期货从业资格。上述两被告对原告的损失具有重大故意的过错，被告陈XX应当对原告债务承担连带的赔偿责任。被告XX公司对原告所提交的证据发表质证意见如下：对证据拒绝发表质证意见。被告陈XX对原告所提交的证据发表质证意见如下：对证据1真实性无异议，但合同相对方为被告XX公司，非被告陈XX个人行为。

    对证据2真实性无异议，该证据中提供两个证据分别为交易开拓者开通申请表及交易开拓者使用软件解释书，就原告提供的该证据说明的是开通上述软件就是开通程序化自动交易系统，启动程序进行自动化且由XXX进行专门的风控。

    对证据3中交易流水无异议，对短信截图中提到的亏损较重担心风险，在我和胡XX汇报之后，原告和胡XX见过面，原告知道这个公司是胡XX的。对证据4真实性无异议，但是以被告XX公司的名义签订的。对证据5无异议。对证据6无异议。对证据7原告提出说是我操盘，我的回答是我没参与交易，整个交易由交易开拓者程序进行交易，卢X进行风控，对原告证明目的不予认可。被告祝X对原告所提交的证据发表质证意见如下：对证据1有异议，该证据签字与盖章都是由被告陈XX进行办理，没有被告XX公司的法定代表人及工作人员的签字，飾无效。对证据2无异议。

    对证据3、4恰恰证明原告是受被告陈XX委托管理理财事务，与被告XX公司和被告祝X无关。对证据5、6、7无异议。

    被告张X对原告所提交的证据发表质证意见如下：对原告证据不发表质证意见。

    被告陈XX为支持其主张，向本院提交了下列证据：

    证据1、陈XX中国建设银行交易流水，证明胡XX给陈XX发工资，证明被告陈XX系胡XX东营XX公司员工。

    证据2、东营XX公司企业登记信息，证明胡XX为法定代表人及股东。

    证据3、原告提供的报案材料，证明涉案业务系胡XX指派陈XX以XX公司的名义与原告签订委托协议书。

    原告对被告陈XX证据发表质证意见如下：

    对证据1真实性无异议，但对证明目的有异议，虽然胡XX给被告陈XX发工资，但不能证明其是他的员工。

    对证据2胡XX以个人账户发放给陈XX工资，不能证明他是XX公司的员工。

    对证据3无异议。

    被告XX公司对上述证据不发表质证意见。

    被告祝X对上述证据无异议。

    被告张X对上述证据无异议。

    被告祝X为支持其主张，向本院提交了下列证据：

    证据1、原告报案材料一份，证明涉案委托协议是胡XX是由胡XX安排陈XX在东营XX公司所签订，整个过程由胡XX所安排。

    证据2、东营市公安局对胡XX拘留和逮捕通知书，2018年9月10日及2018年9月11日，以非法吸收公众存款在公安机关立案，证明本案涉及刑事案件。

    原告对上述证据质证意见如下：

    对证据1真实性无异议，但对证明目的不认可。虽然是胡XX安排但是该协议是被告XX公司和被告陈XX与原告所签。

    对证据2系复印件对真实性有异议，本案明显不属于吸收公众存款，因为款是在原告XX期货账户内，胡XX无法对其进行操作。

    被告XX公司对上述证据不发表质证意见。

    被告陈XX对上述证据无异议。

    被告张X对上述证据无异议。

    被告张X为支持其主张，向本院提交了下列证据：

    证据1、工资流水，证明被告张X是东营XX公司员工。

    原告质证意见如下：同上述对被告陈XX的质证意见。

    被告XX公司对上述证据无异议。

    被告陈XX上述证据无异议。

    被告祝X对上述证据无异议。

    根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:

    案外人胡XX系东营XX公司股东、法人。被告陈XX、张X系东营XX公司的员工。案外人胡XX系胡XX的妹妹，为荷泽XX公司股东、法人。被告祝X系荷泽XX公司员工。

    被告XX公司于2016年6月14日设立，被告祝X、张X为公司的两个股东。祝X认缴出资额270万，张X认缴出资额30万，认缴出资时间2046年6月7日。被告XX公司的实际控制人是胡XX。

    2016年12月21日，原告罗XX在XX期货有限责任公司开立期货账户，并签署了CTP系统交易风险揭示说明、交易开拓者软件开通申请、交易开拓者软件使用风险揭示书。原告罗XX于2016年12月23日向自己的交易账户内转账80万元。

    原告罗XX与胡XX认识后，根据胡XX安排于2016年12月23日至东营XX公司。被告陈XX根据胡XX

    的指派携带被告XX公司的公章，与原告罗XX签订了稳健型委托协议书，加盖被告XX公司公章。协议约定有效期为一年，自2016年12月23日起至2017年12月22日生效。甲方（原告罗XX）决定委托乙方（被告XX公司）担任甲方期货账户的交易指令的下单人，乙方釆用程序化交易策略或者成熟的定向交易模型并操作团队负责对甲方期货账户进行开仓、平仓、指令的下达。甲方同意，甲方授权乙方进行操作的期货账户最大亏损不得超过初始资金的20%,即甲方期货账户期满时权益不得低于初始资金的80%。协议到期，若亏损20%以内，由甲方自行承担，损失超过20%的部分，由乙方承担。双方约定协议终止的条件：1.协议期满；2.由于乙方违约，协议被提前终止；3.账户亏损的限额即20%,任何一方均有权终止本协议。对于报酬，双方约定，协议到期，甲方按照收益的30%向乙方支付报酬；若盈余低于初始资金的15%,则甲方不用向乙方支付报酬。

    协议签订后，原告将期货交易账号、密码交给被告陈XX。原告有查看账户余额的权限。

    2017年12月合同到期后，由于交易发生亏损。原告与胡XX、被告陈XX多次联系协商。被告陈XX向原告罗XX出具收到条一张，内容为“今收到罗XX现金理财款80万元整，年固化利息11.5%,罗XX不承担任何理财风险。至2018年4月22日止结算。"被告陈XX以被告XX公司代表的身份签字，但将落款日期提前，：的是；。；二告罗XX账户资金数额为截至2018年4月23口，“人曲北山刀120992.66元。原告罗XX已将上述款项*二毗2019年6月3日,被告祝X诉济南市笋区帀场监督管理局已立案，案号（2019）鲁0102行初276号。原告罗XX陈述截至2直年8月14日，原告的账户内资金为38万元。但是原告所提交的交流水中对于此时账户内的金额并无显不。

    庭审期间，原告对于委托理财协议到期时己方账户内资金情况、委托理财期间本金亏损20%的时间节点均表示不清楚。庭审期间，原被告双方均认可对于原告罗XX在XX期货公司开设的账户，受托方仅能进行期货买卖的交易操作，而无法进行资金的转移。

    本院认为，本案中先后存在两份协议。第一份为原告与被告XX公司于2016年12月23日签订的稳健型委托理财协议，系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合同内容合法、有效。根据约定，被告XX公司负责原告期货账户的买卖操作，在取得收益的情况下按收益的30%得到报酬。但原告账户的最终结果是亏损严重。就现有证据，原告并未证明被告XX公司在操作过程中存在故意或者重大过失而造成交易亏损。协议第六条约定账户亏损达到20%的时候，双方均有权终止协议。

    虽然原告自己不清楚损失达到20%的具体时间，但显然该时间点早于协议约定的协议终止日期即2017年12月22日。被告XX公司对于账户具有操作权，原告罗XX在自己的报案材料里自认对账户有查看余额的权限。根据上述权限，原被告均在知晓损失达到20%的情况下未及时终止操作，显然均未履行合同中对于风险控制的约定。当然，20%的亏损仅是引起合同终止的前提，而不是必须。在双方均同意继续履行合同的情况下，应按照合同第三条约定执行，即协议到期原告在20%以内亏损自行承担损失，超过20%部分由被告XX公司承担。协议到期日为2017年12月22日，但原告罗XX并未证明在该时间点账户内的资金数额。因此，对于协议到期日的损失数额在本案中无法确认。同时，原告提交该协议仅是为说明后续第二份协议的由来进行证明，并非以该协议作为向各被告主张权利的依据。因此，在该第一份协议履行过程中产生的纠纷不属于本案处理的范围。

    第二份协议即是2017年12月被告陈XX向原告出具的收到条。对于该收到条的性质及效力。首先，该收到条系被告陈XX以被告XX公司代表的身份签字，其法律后果应由被告XX公司承担。其次，该收到条的内容显示其性质仍然是委托理财。再次，在该收到条中，陈XX做了虚假陈述。具体表现在第一资金本身在罗XX的账户中，不存在所有权转移的情形，陈XX却表述为收到现金理财款；第二该条形成时间根据双方陈述是在2017年

    12月，但陈XX倒签日期，改为2016年12月。综合上述分析,本院认为该收到条系原告罗XX和被告XX公司达成的新的委托理财协议。由倒签时间可以看出，双方对于该协议认识不是第一份协议的法律延续。因此，在第二份协议内容中未涉及的双方权利义务部分无适用第一份协议约定的法律基础。在该协议中除去张XX所做得虚假陈述部分外，仅剩一款内容，即“固化利息11.5%,罗XX不承担任何理财风险”。而该内容与双方所欲达到的合同目的相差甚远。首先该资金账户仅能进行期货交易，而期货交易属于高风险投资，被告却承诺保本保息，该目标显然与XX认知和交易现实不符。其次，未对可能超过11.5%固定收益之外的利益归属予以约定。由于资金始终在原告的个人账户中，故不存在被告公司向原告支付收益的行为，换言之超过11.5%的收益仍属于原告。再次，双方未就受托方的权利有任何的约定，即无论收益多高，受托方均无获得报酬的合同基础。最后，协议中明确由受托方承担全部的交易风险。而根据法律规定，无偿的委托合同，在因受托人故意或者重大过失给受托人造成损失的，委托人方可以要求损失赔偿。但本案中对于原告个人期货账户中金额的减少，如属于正常市场风险而造成，则难以认定为损失。因此，该条款内容致使双方的民事权利义务严重失衡，既不符合民法上委托代理的法律制度构成，亦违背民法的公平原则。故本院认为该条款为无效条款，由于该协议仅此一条内容，在该内容无效的情况下，该协议为无效协议。

    本案在合议庭合议时，有合议庭成员提出第二份协议的性质是否可以认定为借贷的意见。经合议庭讨论认为，根据最高院关于民间借贷的相关司法解释中规定，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之问进行资金融通的行为。而本案中，被告XX公司仅对原告期货账户拥有操作的权利，资金始终归属于原告所有。被告不可能作出除期货买卖之外的对资金支配行为。双方也无被告XX公司就履行该协议而可能获益的约定。双方之间亦无资金融通的意思表示及行为。因此，该协议不具备民间借贷的法律特征，故不属于民间借贷关系。

    本案中，原告起诉的基础是依据第二份协议向各被告主张的权利。由于形成于2017年12月的第二份协议已被认定为无效，则履行该无效合同期间，原告个人账户内金额的减少在去除因正常交易造成的减少外，如仍有损失应由合同双方按照过错承担。在原告未证明期货买卖中正常交易导致的金额减少数额和被告XX公司存在过错的情况下，则根据交易行为风险自担原则，应由原告罗XX对该第二份协议履行过程中的个人账户内金额减少的后果自行承担。

    对于原告罗XX对被告陈XX的主张。本院认为被告陈XX并非原告所称的系被告XX公司员工；同时，陈XX的签订合同行为是受被告XX公司实际控制人胡XX委托，代表被告XX公司所为。所有法律后果应由被告XX公司賛。莒；賈好期间提出被告陈XX为委托理财合同的彳辭辭3任的主张。但是，原告该主张缺乏事实基础。因此对于原口要求膈峰承担赔偿责任的主张，本院不予支持°

    关于原吿罗XX要求被吿祝X与张X承担赔偿责任的主张。本院认为被告祝X与张X承担赔偿责任的法律前提有二，首先被告盂易XX应承担责任；其次，被告XX公司资产不足以清偿债务。而上述两个条件，原告均未证明已成就。另外，被告祝X与张X在庭审期间明确表示，被告XX公司注册时系他人在无祝X与张X授权的情况下使用祝X与张X身份信息注册。同时，被告祝X已就此提起行政诉讼。因此，本案中如本院就此径行认定，将存在可能与行政判决不符的情况出现。在考虑到如果出现经司法程序认定祝X与张X需对公司债务承担责任的情况时，可以通过追加被执行人的方式使债权人的利益得到维护这一救济途径，本院认为本案中原告依据公司法的相关规定向该两被告提出的主张缺乏事实依据。故对于原告罗XX的主张不予支持。

    综上，依照依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十；八条、第六十条、第三百九十六条、第四百零六条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》:吉乙《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，携高人民场关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决

    如下:

    驳回原告罗XX诉讼请求。

    案件受理费11030元，由原告罗XX负担；财产保全费5000元，由原告罗XX负担。

    如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

    审判长刘X

    人民陪审员刘惠民

    人民陪审员赵XX