非吸量刑及辩护

北京市第二中级人民法院

刑 事 裁 定 书

(2019)京02刑终93号

原公诉机关北京市东城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）郭XX，男，1984年8月3日出生；因交通肇事逃逸于2014年3月被行政拘留十三日；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年10月9日被羁押,同年11月15日被逮捕；现羁押于北京市东城区看守所。

辩护人王凯，北京市XX律师。

上诉人（原审被告人）李X，男，1985年2月4日出生；因盗窃于2007年3月被行政拘留十日；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年10月9日被羁押,同年11月15日被逮捕；现羁押于北京市东城区看守所。

辩护人唐X，河北XX律师。

上诉人（原审被告人）赵XX，男，1981年8月13日出生；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年10月9日被羁押,同年11月15日被逮捕；现羁押于北京市东城区看守所。

辩护人张XX，北京XX律师。

上诉人（原审被告人）刘XX，男，1988年1月2日出生；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年10月9日被羁押,同年11月15日被逮捕；现羁押于北京市东城区看守所。

上诉人（原审被告人）杜XX，男，1991年2月28日出生；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年10月9日被羁押,同年11月15日被逮捕；现羁押于北京市东城区看守所。

北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控原审被告人郭XX、杜XX、刘XX、李X、赵XX犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一八年十二月四日作出（2018）京0101刑初401号刑事判决。原审被告人郭XX、李X、赵XX、刘XX、杜XX不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人郭XX、李X、赵XX、刘XX、杜XX，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

北京市东城区人民法院判决认定：2014年12月22日，被告人郭XX注册成立XX公司。后其伙同被告人杜XX、刘XX、李X、赵XX、张X（另案处理）在东城区广渠门内大街43号雍贵中XX等地，通过对外宣传，以投资P2P理财为由，并以到期高额回报为卖点，以XX公司的名义，与胡X等多名投资人签订《信用咨询与管理服务协议4.0版》、《债权转让及受让协议》等合同用以吸收公众资金。截至案发，共吸收公众资金人民币3454万余元，造成实际损失2281万余元。其中，被告人杜XX自2015年6月担任总裁助理后参与吸存数额为人民币2923万余元，刘XX担任业务员后参与吸存数额为人民币265万余元，李X担任兼职业务员后参与吸存数额为人民币1550万余元，赵XX担任兼职业务员后参与吸存数额为人民币531万余元。2016年10月9日，五被告人经北京市公安局东城分局经侦支队民警电话传唤到案。部分涉案物品扣押在案。

原判认定上述事实的证据有：

1.被告人郭XX的供述证实，2014年12月，XX公司注册成立，实际办公地点为东城区广渠门内大街43号雍贵中XX，郭XX担任法人并系实际控制人。该公司经营范围为投资管理、投资咨询、资产管理等，主要经营P2P项目。公司印有宣传图册并对新员工岗前培训，业务员拨打电话向不特定群体宣传公司的理财产品用以吸引投资。公司员工流动性大，最多时有40余名员工。杜XX系郭XX的助理，按照其安排开展具体工作，杜XX月薪人民币3500元左右，无业绩提成；张X系财务人员，负责管理公司的钱款以及分红、返息、提成等工作；李X、赵XX系业务员，2人没有底薪，按照投资人投资数额赚取业绩提成；刘XX负责招聘及培训业务员，也做具体的投资业务，其底薪人民币6000元并赚取业绩提成。投资人通过POS机刷卡缴纳投资款，款项转入郭XX名下的个人银行卡内。XX公司与百余名投资人签订投资协议，吸收存款共计人民币2000余万元。业务员的提成约为客户投资款的22%—30%不等，投资人的年化收益率为12%—18%。吸收的钱款部分用于郭XX名下公司员工工资、提成的发放及公司日常运营的开销，部分用于支付投资人的返本付息，部分用于XXX北京XX公司开展业务。公司曾对海南房地产项目进行投资，因与对方发生经济纠纷还进行了相应诉讼；还曾对北京XX公司投资。

2.被告人李X的供述证实，XX公司成立于2014年12月，主要开展P2P业务。郭XX系公司法人，统管公司各项工作；杜XX是郭XX的助理，负责协助郭XX工作；张X是财务人员，负责管理投资人的投资款项、汇总核算客户返利及业务员的工资提成等工作。2015年5月，经赵XX介绍，李X入职XX公司担任渠道业务员。郭XX曾对李X进行培训。XX公司的理财产品分为2种，期限为六个月和一年，年化收益率为14%—18%。入职后，李X向其在其他P2P公司发展的客户及新发展客户宣传百合富融公司的P2P理财产品，并与芦X等40余名投资人签订投资协议。投资人通过刷POS机缴款，公司给予李X投资额28%的提成权限，其中包括李X的提成及客户的返息比例。李X无底薪，只赚取投资款的业绩提成。至案发时，李X发展投资人40余名，投资金额约人民币1300余万元，其领取业绩提成约人民币100余万元。

3.被告人赵XX的供述证实，XX公司成立于2014年12月，经营范围为投资管理、投资咨询、资产管理等，主要开展P2P业务。郭XX系该公司的法人兼实际控制人，负责公司的全面工作，如员工提成表、公司吸引客户进行宣传及后期维护客户的活动经费的签字等；杜XX是郭XX的助理，负责合同的传递、POS机的领用、债权列表的制作等工作；张X是财务负责人，管理投资人投资钱款的返利、结算及业务员的工资、提成等工作。XX公司以P2P方式吸引投资，投资期限分为六个月和一年，年化收益率为14%—18%不等。新员工入职后，公司会进行岗前培训，有宣传话术，业务员通过拨打电话、发放宣传手册的方式对不特定群体开展理财产品的宣传，并定期组织投资客户外出旅游。2015年4月，赵XX入职XX公司担任渠道业务员，其无底薪，只按照投资金额的10%领取业绩提成。赵XX入职时系由杜XX培训。入职后，赵XX对其在其他公司工作时的老客户及新发展客户进行百合富融公司理财产品的介绍，并以公司名义与尤X等20余名投资人签订《信用咨询与管理服务协议4.0版》《债权转让及受让协议》等合同，其本人亦进行了投资。投资人通过刷POS机缴款，公司给予赵XX及其客户的提成是28%，扣除投资人年化收益率后的部分即为赵XX的业绩提成。至案发时，赵XX发展投资人20余名，投资金额约人民币500余万元，其领取业绩提成约人民币100余万元。

4.被告人刘XX的供述证实，XX公司成立于2014年12月，经营范围为投资管理、投资咨询、资产管理等，主要开展P2P业务。2014年底，刘XX入职该公司担任团队经理。郭XX系公司法人兼实际控制人，负责公司全面工作；杜XX是郭XX的助理，负责协助郭XX开展公司业务，传达公司的各项安排；张X是财务人员，负责管理投资人的投资款项、汇总核算客户返利及业务员的工资提成等工作；李X、赵XX是渠道业务员（即平日不在公司），负责发展客户进行投资。XX公司以P2P方式吸引客户投资，理财产品年化收益率14%—18%，业务员通过拨打电话和向路人发放宣传图册的方式向不特定群体进行理财产品的宣传，部分业务员还将曾经的老客户介绍到百合富融进行理财。公司对新入职员工进行岗前培训并有宣传话术。投资人与公司签订《信用咨询与管理服务协议4.0版》《债权转让及受让协议》等合同，通过刷POS机缴纳投资款。吸收的投资款部分用于郭XX在保定开的旅行社，部分用于投资海南省的房地产项目，部分用于投资人的返息及业务员的工资、提成的发放。作为团队经理，刘XX曾招募过多名业务员，但因无业绩，业务员全部离职。刘XX个人发展了陈X等10余名投资人，其团队离职人员发展的投资人由其继续联系，二者共计30余人。至案发时，仍有多名投资人本息未结清，金额约200余万元。刘XX月薪人民币6000元。刘XX发展客户的业绩提成为3%，其团队成员与客户签订投资协议时，其提取1%的提成。至案发时，刘XX领取工资及提成共计人民币10余万元。

5.被告人杜XX的供述证实，2013年3月，杜XX入职XXX北京XX公司担任旅游销售。2015年6月，郭XX让杜XX前往XX公司工作，并将其引荐给公司业务员李X、赵XX。XXX北京XX公司、XX公司的法人均为郭XX。刘XX在公司坐班，负责招聘、组织客户旅游等工作，还负责拉客户进行投资，其月薪人民币6000元，再加上业绩提成，一年大约人民币10余万元；李X、赵XX是业务员，负责发展客户进行投资，2人不坐班，无底薪，只领取投资款的业绩提成，赵XX一年大约人民币100余万元，李X一年大约人民币160余万元；张X管理财务部的具体事宜，负责业务员工资提成的发放、投资人的返本付息、档案管理、差旅报销等工作，其只领取月薪，一年大约人民币6万余元；杜XX主要负责李X、赵XX所做投资协议的传递以及部分债权列表的出具和盖章工作，其领取月薪，组织过讲座的会场和答谢客户的旅游，但未宣传过理财事项，也未领取过投资提成。XX公司有4台POS机，2台是公司对公账户名下，2台是郭XX个人名下，POS机均挂靠郭XX名下银行卡。该公司吸收公众存款约人民币2000余万元，钱款部分用于返息，部分用于发放工资、提成等日常开销，其余部分被郭XX拿走。郭XX曾投资海南省东方市的房地产项目，还曾投资北京XX公司。

6.证人张X的证言证实，张X系XXX北京XX公司财务人员。2015年4月，该公司法人郭XX安排其前往XX公司担任财务工作，负责投资人投资款项的返息等内容，其领取月薪，无业绩提成。XX公司成立于2014年12月，办公地点与XXX北京XX公司同为一地，即东城区广渠门内大街43号雍贵中XX。郭XX是该公司法人、总经理；杜XX是总经理助理，负责把业务员与客户签订的合同交予张X，以及债权列表的制作与盖章，月薪人民币3500元左右，没有任何提成；刘XX是坐班业务员，月薪人民币6000元，业绩提成按照投资款的4%计算，一年收入共计人民币10余万元；李X、赵XX是渠道业务员，没有底薪，业绩提成按照投资款的百分比计算，张X不清楚具体比例，李X一年收入约人民币100余万元，赵XX一年收入约4、50万余元。业务员通过打电话的方式向不特定群体宣传P2P理财产品，但张X不清楚具体内容。XX公司有对公账户，但里面没有任何走账且未进行纳税申报。投资人通过刷POS机缴纳钱款，资金全部进入郭XX名下的个人银行账户。张X将业务员核算的返息、提成数据绘制表格，交由郭XX审核，郭XX同意后，将返息、提成的钱款汇入张X管理的郭XX名下的账户，再由张X发放。

7.投资人胡X、王X、芦X等人的证言、案件投资人登记表、报案材料证实，胡X、王X、芦X等人经郭XX、刘XX、赵XX、李X等人的介绍，分别在北京市东城区广渠门内大街43号雍贵中XX等地，与XX公司签订《信用咨询与管理服务协议4.0版》《债权转让及受让协议》等合同，向该公司进行P2P模式投资。该公司人员向投资人承诺投资风险小并许以高额利息回报。至2016年8月，该公司如约对部分投资人进行返本付息，之后未再履约且人去楼空。后投资人陆续报案。

8.辨认笔录证实，经投资人胡X、杨某、王X、芦X等人辨认，指认郭XX、赵XX、刘XX、李X系向投资人介绍XX公司P2P理财产品并与投资人签订投资协议的人。

9.《信用咨询与管理服务协议4.0版》《债权转让及受让协议》等合同、POS机刷卡凭单、收据、投资人名下银行账户明细分别证实各投资人与XX公司进行P2P模式投资及缴纳投资款的时间、数额和相应返本、付息的情况。

10.营业执照、企业统一社会信用代码证明、XX公司章程等分别证实了XX公司工商注册登记的情况。

11.房屋租赁合同、营业执照证实XXX北京XX公司承租北京市东城区广渠门内大街43号雍贵中XX进行办公的情况，并证实该公司法人为郭XX，且XX公司实际办公地点为该处。

12.富友综合支付受理协议证实了XX公司与上海XX公司就收付款业务达成的协议内容。

13.投资理财产品的电话销售话术、理财话术、百合集团产品收益表证实了XX公司对投资人进行理财产品宣传时的内容。

14.业务提成表、业务员销售明细证实了业务员与投资人签订理财协议的时间、金额及业务员获取业绩提成、投资人获取返息的情况。

15.员工入职登记表、员工离职程序表、工资表等证实了员工在北京XX公司入职、离职及工资收益的情况，并证实刘XX为部分员工的业务主管。

16.郭XX名下银行卡账户历史交易明细证实了上述账户在指控期间段内的资金往来情况。

17.北京XX公司出具的审计报告证实了本案投资人的人数、投资金额、获取返本付息的金额以及五被告人的涉案金额。

18.北京信诺司法鉴定所出具的鉴定意见书证实，经对扣押的电脑进行鉴定，从中提取到投资人经赵XX、李X、刘XX等人的介绍在XX公司进行投资的情况。

19.搜查笔录、扣押清单证实民警对XX公司实际办公地点——北京市东城区广渠门内大街43号雍贵中XX进行搜查并将部分涉案物品予以扣押的情况。

20.民事起诉状、海南省东方市人民法院（2016）琼9007民初604号民事判决书等证实了XXX北京XX公司与海南XX公司商品房预约合同纠纷案进行诉讼的情况。

21.营业执照、转账汇款付款记录下载、声明证实了郭XX曾向北京XX公司投资，后该公司将郭XX投资款予以返还的情况。

22.北京市东城区人民法院民事裁定书、移送函证实了投资人丁XX等人诉XX公司服务合同纠纷案后，经审查，因该案涉嫌经济犯罪被移送至北京市公安局东城分局的情况。

23.北京市公安局东城分局经济犯罪侦查支队出具的到案经过证实了五被告人的归案情况。

24.常住人口基本信息、行政处罚决定书证实了五被告人的主体身份及被告人郭XX、李X的劣迹情况。

25.北京回龙观医院精神疾病司法鉴定科出具的鉴定意见证实，经鉴定，被鉴定人郭XX诊断为器质性精神障碍，表现为器质性智能损害（痴呆）（轻度），具有完全刑事责任能力及受审能力。

26.案款收据证实，在案件审理期间，被告人郭XX的亲属退赔人民币10万元。

另有杜XX的辩护人向法庭提交下列证据：

1.杜XX与北京XX公司签订的劳动合同、北京XX公司聘用人员商业秘密保密协议、杜XX的工作名片，证实被告人杜XX在公司担任的职务。

2.工资表证实了被告人杜XX在该公司的收入。

根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人郭XX、李X、赵XX、刘XX、杜XX违反国家法律规定，结伙非法吸收公众存款，数额巨大，该行为侵犯了国家金融管理制度，已构成非法吸收公众存款罪，依法应予刑罚处罚。鉴于被告人郭XX、杜XX、刘XX、李X、赵XX经电话传唤后，主动投案并如实供述犯罪事实，具有自首情节，杜XX在共同犯罪中作用相对较轻，可依法对被告人杜XX减轻处罚，对被告人郭XX、刘XX、李X、赵XX从轻处罚。据此判决：一、被告人郭XX犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。二、被告人李X犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。三、被告人赵XX犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人刘XX犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。五、被告人杜XX犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五万元。六、责令被告人郭XX退赔人民币二千二百八十一万八千九百八十六元；责令被告人李X在人民币一千三百九十万九千二百五十一元范围内与同案郭XX承担连带赔偿责任；责令被告人赵XX在人民币四百七十八万六千一百三十元范围内与同案郭XX承担连带赔偿责任；责令被告人刘XX在人民币一百九十万四千三百四十元范围内与同案郭XX承担连带赔偿责任；责令被告人杜XX退赔犯罪所得人民币三万七千三百八十五元五角；上述款项与本院所判（2017）京0101刑初400号刑事判决书中所判被告人张X退赔的人民币六万七千八百九十七元一并执行，发还各投资人。七、在案扣押的人民币十万元并入判决第六项予以执行。八、未随案移送的扣押物品，由扣押机关北京市公安局东城分局依法处理。

郭XX上诉提出，其有自首情节，且为初犯，一审判决对其量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚。

郭XX的辩护人的辩护意见是:1.本案的性质属于单位犯罪。2.郭XX主观上没有非法占有投资人投资款的目的，无法继续给付投资人本息是由于公司经营问题及郭XX患病等原因。3.郭XX具有自首情节，一直在努力减少投资人的经济损失，且为初犯、偶犯，建议法庭对其从轻处罚。

李X的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：李X在案件中是兼职业务员，不参与公司的经营管理，作用较小，且曾经对部分投资人进行退赔，有自首情节，一审判决对其量刑过重。

赵XX的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：赵XX在案件中是兼职业务员，和同案犯相比作用较小，一审判决对赵XX量刑过重。赵XX还提出，本案应当认定为单位犯罪；其具有自首情节，一审判决在对其量刑时没有体现。

刘XX、杜XX上诉均提出，一审判决对其量刑过重。

审理查明：原判认定郭XX、李X、赵XX、刘XX、杜XX犯非法吸收公众存款罪的事实是正确的。

一审法院在判决书中所列证明上述事实的各项证据，已经该院庭审质证属实后予以确认，本院审核属实亦予以确认。在本院审理期间，上诉人及辩护人均未提交新的证据。

对于郭XX、李X、赵XX、刘XX、杜XX的上诉理由及郭XX、李X、赵XX的辩护人的辩护意见，依照事实及法律，本院综合评判如下：

1.关于本案是否属于单位犯罪的问题。经查：根据《最高人民法院关于审理单位犯罪具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。在案证据证实，XX公司自设立后，仅开展非法吸收公众存款的活动，未进行其他经营活动，不应以单位犯罪论处。

2.关于郭XX是否具有非法占有投资款目的的问题。经查：非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件不要求行为人具有非法占有的目的，一审判决亦没有认定郭XX具有非法占有投资款的目的。

3.关于李X、赵XX、刘XX、杜XX在共同犯罪中的作用问题。经查：XX公司并非采用的严密的层级治理方式。李X、赵XX虽然在公司中的身份为兼职业务员，不在公司领取底薪，但该二人自主发展投资人吸收公众存款，并根据其“业绩”在公司领取高额提成，对于其所实施的非法吸收公众存款行为，该二人均起主要作用。刘XX在公司担任团队经理，除自己开展吸存业务外，还曾实施招聘、培训等行为。杜XX作为郭XX的助理，虽然主要从事事务性工作，但在郭XX患病期间参与了部分公司管理工作。综上，李X、赵XX、刘XX、杜XX在共同犯罪中均非起次要或辅助作用。

4.关于郭XX、李X、赵XX、刘XX、杜XX的量刑问题。经查：一审法院量刑时，充分考虑了各上诉人犯罪的数额、造成的实际损失、在犯罪中的具体作用以及自首等情节，对各上诉人判处的刑罚并无明显不当。

综上，郭XX、李X、赵XX、刘XX、杜XX的上诉理由及郭XX、李X、赵XX的辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。

本院认为,上诉人（原审被告人）郭XX、李X、赵XX、刘XX、杜XX违反国家法律规定，结伙非法吸收公众存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。根据各上诉人在共同犯罪中的具体作用，考虑自首等量刑情节，依法对郭XX、李X、赵XX、刘XX从轻处罚，对杜XX减轻处罚。一审法院根据郭XX、李X、赵XX、刘XX、杜XX犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，对扣押款物的处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回郭XX、李X、赵XX、刘XX、杜XX的上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　陈XX

审判员　　张　浩

审判员　　吴炎冰

二〇一九年二月二十八日

法官助理王芊雯

书记员周X