XX公司、XX公司建设工程施工合同纠纷

广西壮族自治区百色市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂10民终941号

上诉人（一审被告）：XX公司，住所地广西南宁市衡阳东XX。

法定代表人：林X，该公司董事长。

委托代理人：黄XX，XXX律师。

委托代理人：钟XX，男，1978年8月10日出生，汉族，XX公司职员，住广西南宁市。

被上诉人（一审原告）：XX公司，住所地广西南宁市青秀区长湖路69号维也纳森林住宅小区32号楼2单XX。

法定代表人：陈XX，该公司董事长。

委托代理人：马勋雄，XXX律师。

被上诉人（一审被告）：梁X，男，1965年9月17日出生，住广西贵港市港南区。

一审第三人：南宁市XX公司，住所地广西南宁市火炬一支路10号银达花园1栋2单XX。

法定代表人：李XX。

上诉人XX公司因建设工程施工合同纠纷，不服田东县人民法院（2018）桂1022民初515号民事判决，向本院提出上诉。本院依法受理后，由审判员刘亮、凌XX、凌除组成合议庭，于2019年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人XX公司（以下简称地大公司）的委托代理人钟XX、黄XX，被上诉人XX公司（以下简称宁西XX）的委托代理人法定代表人陈XX以及委托代理人马勋雄到庭参加诉讼。被上诉人梁X及一审第三人南宁市XX公司（以下简称兴XX公司）经本院公告送达，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人地大公司的上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、被上诉人在一审所提交的XXX、XXX仅证明陈XX个人向梁X转账200万元，系其二人之间的个人行为。《借条》、《收据》和《告知书》没有上诉人的相关追认，对上诉人依法不具有法律效力；2、被上诉人梁X未出庭参加诉讼，上述证据真实性无法核实；3、被上诉人宁西XX未提供证据证明被上诉人梁X将180万元支付给上诉人，一审认定上诉人收到梁X支付的180万元并判令返还，证据不足；4、一审法院认定由上诉人负责举证证实其支付给政府的180万元履约保证金来源，违反民诉法“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，属适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院查明事实依法改判支持上诉人的上诉请求。

被上诉人宁西XX答辩称，讼争的180万元是被上诉人宁西XX委托梁X代为支付的，上诉人主张讼争的履约保证金系其自行支付的，但未能提供证据证实。一审判决认定事实清楚，适用法律和判决结果正确，请求二审法院依法予以维持。

被上诉人梁X与一审第三人南宁市XX公司经本院公告送达，未到庭，亦未提供答辩意见。

一审法院认定事实：2015年8月12日，地大公司通过招投标取得了田东县东宁西XX改扩建项目工程；同年10月20日，田东县住房和城乡规划建设局作为发包人与地大公司作为承包人签订了关于田东县东宁西XX改扩建项目的《建设工程施工合同》，工程内容主要为路基、路面、桥涵、雨污分流系统、绿化、亮化、市政交通设施等建设。2016年11月1日，宁西XX与第三人兴XX公司共同作为乙方与地大公司作为甲方签订了《项目经营管理责任承包合同》，合同第二条约定，甲方对田东县东宁西XX改扩建项目工程实行项目岗位责任总承包制度，该项目由乙方自负盈亏包工包料组织施工……；第三条约定，乙方必须无条件执行甲方与业主所签订的施工合同并认可施工合同里所有协议条款，承诺履行合同义务，并将其作为本协议附件以严格遵守……；第四条约定，本工程项目中标后须交纳的政府行政收费、劳动保险、农民工工资押金、业主工程履约金、工程竣工后的质量保修金等均由乙方负责。合同同时对各方责任、工程验收等相关事项进行了约定。地大公司、宁西XX及第三人兴XX公司均在合同下方加盖公章。

2017年1月6日，地大公司与田东县住房和城乡规划建设局就协商解除田东东宁西XX扩建项目建设工程施工合同相关事项签订了《协议书》，约定履约保证金338万元在向地大公司支付工程款同时一并退回；同年12月5日，田东县住房和城乡规划建设局同意向地大公司退付338万元履约金。

另查明，宁西XX成立于2016年10月26日，法定代表人为陈XX。其主张，涉案工程履约保证金338万系由其支付，其中通过陈XX个人账户直接向地大公司转付了158万元，向梁X转付200万元，再由梁X将该款转付给地大公司。两笔款项均发生在2015年宁西XX成立前，宁西XX提交了2015年9月18日陈XX向梁X转付200万元的银行业务回单为据。2015年10月20日，梁X向陈XX分别出具“借条”与“收据”，“借条”内容载明借到陈XX20万元；“收据”内容载明收到陈XX180万元，用作帮陈XX代交田东县东宁西XX改扩建项目履约保证金。庭审中宁西XX陈述，因地大公司认为个人不能与公司签订施工合同，宁西XX成立后才与地大公司补签了合同；宁西XX与梁X系合伙关系，原约定338万元履约保证金由宁西XX支付158万元，梁X支付180万元，因梁X没有钱，338万元履约保证金则由宁西XX全部支付，向梁X转账中的200万元有20万元系梁X向陈XX个人借款。地大公司认可338万工程履约金中的158万元系陈XX支付，对其他部分表示不知情。2018年2月6日，地大公司向陈XX退回了158万元涉案工程履约保证金。宁西XX为追讨另180万元履约保证金，遂向一审法院提起诉讼。

一审法院认为：宁西XX与地大公司及第三人签订的《项目经营管理责任承包合同》中已明确约定，涉案的田东县东宁西XX改扩建工程由宁西XX及第三人自负盈亏包工包料施工，该工程履约金、质量保修金等由宁西XX及第三人负责。因此，宁西XX与地大公司之间存在建设工程施工合同关系。地大公司虽否认该合同的真实性，但未能提交证据反驳。地大公司认可涉案工程履约金338万元中的158万元由宁西XX法人代表陈XX支付，但对另外的180万元履约金，地大公司未能举证证明系其公司自行支付或是梁X、兴XX公司支付，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，地大公司对自己的抗辩未能提交证据证明，对此应承担举证不能的法律后果。宁西XX提交的银行业务回单、梁X出具的“收据”，可以认定另180万元的工程履约金亦系由宁西XX支付，宁西XX对涉案工程履约金支付过程的陈述属实。田东县住房和城乡规划建设局已将涉案工程履约金338万元退还地大公司，地大公司亦向陈XX退回了其中的158万元。因此，对余下的180万元履约金，地大公司应一并退还宁西XX。虽然涉案的338万元履约金均系在宁西XX成立前通过陈XX个人账户支付，但公司成立后，宁西XX即以公司名义与地大公司补签订了合同，现宁西XX以公司名义向地大公司主张权利并未违反我国《公司法》的规定，双方诉讼主体正确。梁X不是涉案工程的转、分包人，未有证据证明其占有或支配涉案款项，故，宁西XX主张梁X与地大公司共同承担退还履约金的主张，依法不予支持。对宁西XX主张的利息，应从起诉之日即2018年4月10日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计付。梁X、第三人兴XX公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证和抗辩、陈述的权利，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、XX公司退回XX公司工程履约金180万元并支付利息（利息的计算，以180万元为基数，从2018年4月10日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）；二、驳回XX公司其他诉讼请求。本案受理费21000元，由XX公司负担。

二审期间，依被上诉人宁西XX的申请，本院向银行调取XXX三份，证据显示2015年9月18日，陈XX通过银行账户向梁X的银行账户转账200万元；同日，梁X将该200万元通过银行账户转入地大公司银行账户，转账摘要备注为“履约金”。经质证，被上诉人宁西XX对上述所调取的证据无异议；上诉人地大公司对真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。上诉人确认收到梁X转账的200万元，但抗辩该款项系用于支付另一建设合同的保证金，与本案无关。

上诉人为证明其抗辩主张提供证据：《项目岗位责任合同》、《岑溪市筋竹农产品综合市场项目投资合同书》、《建设工程土方分包合同》、《电子交易回单》、《岑溪市筋竹农产品综合市场项目推进情况的复函》、《授权委托书》各一份，用于证明地大公司与梁X另外存在其他合同关系，梁X2015年9月18日转账支付的200万元系其他合同约定的履约保证金，与本案无关。经质证，被上诉人宁西XX对上诉人所提供上述证据均有异议，认为《项目岗位责任合同》是虚假合同，并非梁X本人的签字，其他证据与本案无关且不能证明上诉人的证明目的。

本院对当事人争议事实的分析和认定：根据上述证据显示，地大公司与岑溪市人民政府签订《岑溪市筋竹农产品综合市场项目投资合同书》的时间为2015年5月13日，地大公司与梁X所签订的《项目岗位责任合同》的时间亦为2015年5月13日，而《电子交易回单》中XX公司向岑溪市国库支付中心支付岑溪市筋竹农产品综合交易市场项目保证金（100万元）的时间为2015年7月1日。即地大公司与梁X签订《项目岗位责任合同》的时间在XX公司向岑溪市政府交付100万元保证金之前，这与《项目岗位责任合同》第四条第二款“乙方（梁X）负责交纳二百万保证金，其中广西地大集团已交付岑溪市政府100万保证金，该款由乙方负责。100万是乙方施工质量安全的工程保证金。以上200万元必须签订合同后一个月内履行。”的约定不符，且梁X向地大公司转账200万元的时间系2015年9月18日，该时间与上述《项目岗位责任合同》约定的200万元保证金履行期限亦不相符。为此，结合诉辩双方的意见并综合全案证据，因《项目岗位责任合同》的内容与其他有效证据存在矛盾，而上诉人又未能提供其他证据加强该《项目岗位责任合同》的证明效力或证实其抗辩主张，故对该证据本院不予采信。反之，本院依法向银行调取的三份XXX与被上诉人宁西XX提供的《借条》、《收据》及《告知书》内容相互佐证。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”之规定，本院经审查并结合相关事实，确信被上诉人宁西XX所主张的待证事实存在具有高度可能性，故对被上诉人宁西XX主张已完成338万元履约保证金交付义务的事实依法予以确认。另，上诉人提交的《建设工程土方分包合同》、《岑溪市筋竹农产品综合市场项目推进情况的复函》、《授权委托书》与被上诉人宁西XX提交的《个人合作协议》、《港北区人民法院（2017）桂0602民初874号民事判决书》与本案不具有关联性，本院对其证据效力依法不予采纳。

综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，依法成立的合同，受法律保护，并对当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。

本案中，上诉人地大公司与被上诉人宁西XX签订《项目经营管理责任承包合同》后，被上诉人宁西XX已按约定完成合同义务（其中包含交付业主工程履约金338万元），上诉人地大公司亦收到业主退回的338万元履约保证金，对此有一审提交的《地大公司与田东县住建局协议书》《中国民生银行汇款流水单》、《陈XX农业银行账户交易流水清单》、《借条》、《收条》、《告知书》、《田东县审计局审计报告》、《地大公司与田东县住建局履约保证金退付意见书》及二审调取的三份XXX予以佐证，足以认定。被上诉人宁西XX要求上诉人地大公司退还上述338万元履约保证金，具有事实和法律依据。

上诉人地大公司向被上诉人宁西XX退还履约保证金158万元后，以其余的180万元保证金并非被上诉人宁西XX交付为由，拒绝继续给付。对此，综合全案证据，因上诉人对其主张的待证事实未能提供充分有力证据加以证明，且亦未能推翻上述证据的证明效力，故对上诉人的抗辩意见，本院不予采信。一审判决上诉人向被上诉人宁西XX支付讼争的180万元保证金并从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，于法有据。上诉人梁X及第三人兴XX公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证和抗辩、陈述的权利。

综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判；

二审案件受理费21000元（上诉人已预交），由上诉人XX公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘XX

审判员　凌XX

审判员　凌　除

二〇一九年十一月二十五日

书记员　潘XX