翟XX、山西XX公司二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

上诉人（原审原告）：翟XX，男，1957年3月18日出生，汉族，住山西省晋中市榆次区。

委托诉讼代理人：郭建萍，宁XX律师。

被上诉人（原审被告）：山西XX公司。住所地：山西省太原市高新技术开发区平阳路大马新XX。

法定代表人：丁XX，该公司总经理。

委托诉讼代理人：韩XX，山西XX律师。

被上诉人（原审被告）：南通XX公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区新华东街金泰大厦B座8F东XX。

代表人：曹XX，该公司总经理。

委托诉讼代理人：韩XX，山西XX律师。

被上诉人（原审被告）：宁XX公司。住所地：宁夏回族自治区贺兰县XX1、2、3幢。

法定代表人：吴XX，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张XX，宁XX律师。

被上诉人（原审被告）：成XX，男，1985年1月1日出生，汉族，住山西省晋中市榆次区。

上诉人翟XX因与被上诉人山西XX公司（以下简称兴XX公司）、南通XX公司（以下简称南通XX公司）、宁XX公司（以下简称XX公司）、成XX执行分配方案异议之诉一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2019）宁民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年6月10日公开开庭进行了审理。上诉人翟XX委托诉讼代理人郭建萍、被上诉人兴XX公司法定代表人丁XX及其委托诉讼代理人韩XX、被上诉人南通XX公司委托诉讼代理人韩XX、被上诉人XX公司委托诉讼代理人张XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

翟XX上诉请求：一、撤销宁夏回族自治区高级人民法院（2019）宁民初9号民事判决，发回重审或依法改判支持翟XX的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人兴XX公司、南通XX公司、XX公司具有优先受偿权错误。（一）相关生效判决书、调解书中没有确认以上三被上诉人的优先受偿权，一审法院在执行分配方案中直接确认三被上诉人具有优先受偿权缺乏事实和法律依据，侵犯了其他债权人的合法权益。（二）建设工程价款优先受偿权的确认将对其他债权人的利益产生影响，应通过听证会等程序保护债权人的合法权益。宁夏回族自治区高级人民法院在分配方案中书面认定优先受偿权，程序上损害了上诉人的合法权益。（三）该三被上诉人行使优先受偿权的期限已过，丧失优先受偿权。因工程未完工，而三被上诉人与被执行人合同约定的竣工时间分别为2014年11月15日、2015年1月5日，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，其主张优先受偿权的期限应在2015年5月14日、2015年7月4日之前。三被上诉人在诉讼中未主张优先受偿权，也没有证据证实其在执行中主张行使优先受偿权，一审法院于2016年6月30日做出（2016）宁执21号之一执行裁定拍卖案涉工程时以及做出执行分配方案时，三被上诉人的优先受偿权期限早已经过，其丧失了优先受偿权。二、一审判决依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第八十八条规定，确认被上诉人成XX受偿剩余普通债权，适用法律错误。成XX虽是首先申请财产保全的债权人，但其享有的仅是普通债权，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第九十四条规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条之规定，对于普通债权应当按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。

被上诉人兴XX公司辩称：一、调解书中未明确建设工程优先受偿权的，并不妨碍权利人申请行使该项权利。最高人民法院就广东省高级人民法院关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示于2008年2月29日作出[2007]执他字第11号《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》，该复函载明，建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的立法本意在于保护承包人的物化投入以及农民工工资的优先受偿权，并没有强调以什么形式受偿。兴XX公司于2015年7月向银川市兴庆区人民法院申请执行，并提交了参与分配费申请书、拍卖申请书等相关资料，起诉状中第四项明确要求给予优先受偿权。案涉工程因银川XX公司（以下简称富XX公司）法定代表人涉嫌刑事犯罪无法竣工，但兴XX公司所施工工程质量合格，其作为该工程唯一的劳务承包人，应当享有优先受偿权。二、上诉人认为兴XX公司行使优先权的期限已经超过，不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》自2019年2月1日起施行。根据该解释第二十二条的规定，优先受偿权的起算时间为自发包人应当给付建设工程价款之日，案涉工程于2014年12月28日停工，按照兴XX公司与富XX公司签订的劳务合同第七条的约定，截止2014年12月28日发包人就应支付410余万元工程款，兴XX公司提起优先权的日期为2015年4月13日，并未超过6个月的期限。三、一审判决被上诉人成XX受偿剩余普通债权正确。成XX作为首查封人理应享受首查封的权利，即排在优先受偿权之后第一位受偿，否则便失去了轮候查封的意义。

被上诉人南通XX公司辩称：我公司作为装饰工程的承包人与富XX公司签订施工合同，工程质量合格，根据法律规定应当享有优先受偿权。我公司与富XX公司签订的合同第七条约定“工程验收合格后，双方填写清单后10日内付清款项”，工程验收合格时间为2015年3月15日，发包人应付款日期为2015年4月5日，我公司于2015年7月23日向法院提出优先支付农民工工资的申请，并未超过6个月的期限。其他答辩意见与兴XX公司的答辩意见一致。

被上诉人XX公司辩称：一、建设工程价款优先受偿权是法定优先权，不以生效裁判确认后设立。而且最高人民法院[2007]执他字第11号复函中明确指出，建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条第二款规定“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”，因此享有建设工程价款优先受偿权的主体可以直接依法参与分配。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条明确规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，该条明确人民法院在办理和审理执行案件中均有权对优先受偿权作出认定。三、案涉工程属于在建未完工程，不受建设工程价款优先受偿权六个月期限的限制。

翟XX向一审法院起诉请求：一、撤销宁夏回族自治区高级人民法院2018年11月5日作出的（2016）宁执21号执行财产分配方案；二、请求确认本案四被告不具有优先受偿权；三、请求确认本案按照各债权人的债权比例进行分配。

一审法院认定事实：2014年3月15日，兴XX公司与富XX公司签订《建设工程施工劳务合同》一份，约定兴XX公司对富XX公司开发的银川富XX公司商务综合楼进行施工，承包范围为图纸设计范围内的全部施工内容（材料由建设方提供），包括基础土方挖运、护坡维护、钎探、门窗、消防、地下室通风管道、卫生间通风管道制作与安装、电梯、围墙保温、外墙装饰甩项，承包方式为清包带机械（含主体结构土建辅料），每平米单价500元，工期自2014年1月起至2014年11月15日。双方对付款方式、项目验收移交、违约责任等进行了约定。合同签订后，兴XX公司组织人员进行了施工，后因富XX公司未按约付款，兴XX公司将富XX公司诉至银川市兴庆区人民法院，请求判令：一、解除双方签订的《建设工程施工劳务合同》；二、富XX公司向其支付工程款XXX元，利息12769元；三、富XX公司赔偿其停工损失费27770元；四、兴XX公司对富XX公司商务综合楼进行拍卖或者折价，并确认对拍卖或者折价款享有优先受偿权；五、案件受理费由富XX公司负担。在银川市兴庆区人民法院对案件审理过程中，双方确认，兴XX公司已完工程价款为XXX元，富XX公司已向其支付工程款为XXX元，工程变更部分价款为XXX元。经该院主持调解，双方自愿达成如下调解协议：一、解除双方于2014年3月15日签订的《建设工程施工劳务合同》；二、富XX公司于2015年7月19日前支付兴XX公司工程款XXX元，支付利息及损失80000元；三、案件受理费12912元，诉讼保全费5000元，由富XX公司负担。2015年7月15日，该院作出（2015）兴民初字第2148号民事调解书，对上述协议予以确认。

2014年8月5日，XX公司与富XX公司签订《预应力空心板施工合同》一份，约定XX公司承包富XX公司发包的富XX公司商务综合楼预应力空心板施工工程。合同签订后，XX公司按约完成施工任务，其自认2014年9月3日，富XX公司向其支付工程款10万元。同年9月19日，富XX公司在《称重单》上确认XX公司施工面积为999.76平方米，钢绞线及辅材锚具为16.2吨，工程总价款为569635.2元。扣除已付工程款和质保金，剩余441153.44元工程款未付。2015年4月16日XX公司将富XX公司诉至银川市兴庆区人民法院，请求判令其支付441153.44元工程款及违约金10万元。该院于2015年10月9日作出（2015）兴民初字第2657号民事判决，判令富XX公司于判决生效后三日内向XX公司支付工程款441153.44元，违约金10万元。

2014年11月25日，南通XX公司与富XX公司签订《建设工程装修施工合同》一份，约定南通XX公司以包工包料的方式为富XX公司装修位于银川市兴庆区丽景南街昆仑建材市场北XX的“福源运通”办公室。2015年2月2日，经双方结算，富XX公司共欠南通XX公司工程款XXX元。南通XX公司经多次催要无果，于2015年5月13日诉至银川市兴庆区人民法院。经该院主持调解，双方自愿达成如下调解协议：一、富XX公司于2015年7月19日前支付南通XX公司工程款100万元，违约金10万元，共计110万元；二、案件受理费18460元，减半收取9230元，由富XX公司负担。2015年7月14日，该院作出（2015）兴民初字第3400号民事调解书，对上述协议予以确认。

2014年12月19日，山西XX公司（以下简称成XX公司）与富XX公司签订《抵押反担保合同》，富XX公司以其建设的位于宁夏回族自治区银川市兴庆区丽景南街西XX的商务综合楼以及土地证号为银国用（2013）第04470号国有土地使用权提供抵押担保，并于2014年12月分别办理了在建工程抵押登记和国有土地使用权抵押登记。2016年3月29日成XX公司与富XX公司因合同纠纷提起诉讼，2016年5月3日一审法院作出（2016）宁民初27号民事调解书，确认：一、富XX公司应于2016年5月13日前一次性向成XX公司支付代偿的借款本息220XXXX5215.98元；二、富XX公司自愿赔偿成XX公司损失XXX.02元于2016年5月13日一次性付清；三、如富XX公司未能按上述约定履行付款义务，则应按未付款年利率24%的标准向成XX公司支付逾期付款违约金直至实际清偿之日止；四、成XX公司对《抵押反担保合同》项下的抵押物富利达商务综合楼负一层到六层在上述一、二、三项范围内享有优先受偿权。因债务人富XX公司未自动履行生效民事调解书确定的付款义务，成XX公司向一审法院申请强制执行，2016年6月6日一审法院依法立案执行。2016年6月30日一审法院作出（2016）宁执21号执行裁定，裁定查封、冻结、扣划被执行人富XX公司银行存款2800万元及逾期付款违约金、申请执行费；富XX公司存款不足清偿债务部分，则查封、扣押、拍卖、变卖其相应价值的财产。2016年8月8日宁夏XX熙实业有限公司（以下简称XX公司）以成XX公司将其申请执行的全部债权向其转让为由，向一审法院申请变更XX公司为申请执行人。2016年11月7日一审法院作出（2016）宁执21号之二执行裁定，裁定变更XX公司为该案申请执行人。2016年12月8日一审法院作出（2016）宁执21号之三执行裁定，裁定将富利达商务综合楼负一层及地上六层过户至XX公司，以抵偿所欠债务，上述标的物财产权自裁定送达时起转移，可持裁定到财产管理机构办理相关产权过户登记手续。

成XX因李X、富XX公司向其借款未能偿还，于2015年初以借款合同纠纷为由向山西省晋中市中级人民法院提起诉讼，该院受理后，于2015年2月11日依据成XX的申请，对富利达商务综合楼采取了诉讼财产保全措施，首先查封了富利达商务综合楼。2016年12月27日，山西省晋中市中级人民法院作出（2015）晋中中法民初字第17号民事判决，判令李X、富XX公司连带清偿成XX借款本金826万元及其年利率24%的违约金，并负担案件受理费110900元、保全费5000元。该民事判决发生法律效力后，因债务人没有自动履行还款义务，成XX申请山西省晋中市中级人民法院执行。

2015年，原告翟XX因富XX公司向其借款未能偿还，向山西省晋中市中级人民法院提起借款合同纠纷诉讼，该案经山西省晋中市中级人民法院审理，于2016年12月27日作出（2015）晋中中法民初第27号民事判决，判令富XX公司向原告翟XX偿还借款本金2000万元，并支付相应利息（按照年利率24%支付自2014年12月26日至本金清偿之日止）。判决生效后，翟XX于2017年3月6日向山西省晋中市中级人民法院申请执行。

2017年3月6日山西省晋中市中级人民法院将该院依成XX申请查封的富利达商务综合楼移送一审法院执行。

2017年5月9日银川市国土资源局为XX公司颁发了宁（2017）兴庆区不动产权第XXX号登记证。

2018年11月5日，一审法院根据17名债权人依据各自取得的17份生效民事判决和调解书分别对同一被执行人富XX公司所提出的执行申请进行审查后，作出（2016）宁执21号XXX，载明：在执行XX公司与富XX公司抵押借款合同纠纷一案过程中，依法对抵押物国有土地使用权及其范围内尚未竣工的在建工程进行评估，评估总价为466XXXX4236元。2016年9月19日，一审法院委托银川市中级人民法院淘宝网平台，以评估价为保留价进行第一次拍卖后流拍。第二次拍卖在第一次拍卖价的基础上下浮10%作为保留价（420XXXX6812元）后继续拍卖，仍流拍。2016年11月4日，XX公司提交《以物抵债申请书》，要求以第二次拍卖保留价接受抵押物以抵偿债务，并表示抵押物拍卖保留价超出债权数额的部分其愿意退回。执行依据确定债权包括借款本息220XXXX5215.98元、赔偿损失XXX.02元以及逾期付款违约金XXX元，共计316XXXX1333元；垫付抵押物评估费65000元，总计316XXXX6333元。本案执行实现的债权额为316XXXX6333元。抵押物拍卖保留价420XXXX6812元，XX公司已经退回抵押物拍卖保留价超出债权数额价款103XXXX0479元。2016年12月8日，一审法院裁定“将富XX公司位于宁夏银川市兴庆区西XX银国用（2013）第04470号国有土地使用权及其范围内的商务综合楼（在建工程，抵押登记号银房在建抵押第201XXXX8740号）负一至六层过户至XX公司，以抵偿所欠债务”。扣除执行费99086元，退回价款102XXXX1393元应当依法支付。关于退回价款102XXXX1393元分配，涉及以下三方面：第一，案件受理费、保全费、公告费的收取。涉及参与分配的17个案件中，生效法律文书确定由富XX公司承担的案件受理费、保全费、公告费共计698903元。退回价款102XXXX1393元-案件受理费698903元＝剩余价款XXX元。剩余价款XXX元进入优先债权的分配。第二，优先债权的清偿。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，债权人兴XX公司、南通XX公司、XX公司的工程款共计XXX元应优先受偿，剩余价款XXX元进入普通债权的分配。第三，普通债权的清偿。从不动产登记机构档案显示，对标的物申请保全查封申请人共11名（其中7名申请移送执行案件，4名未申请移送案件）。自2015年2月11日开始，首查封是山西省晋中市中级人民法院，同时记载，同日申请查封的原告依次为成XX、王XX、成XX。成XX为首查封，王XX、成XX为轮候查封。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十六条规定，依保全查封的先后顺序清偿。2016年12月27日，山西省晋中市中级人民法院作出（2015）晋中中法民初字第17号民事判决，李X、富XX公司连带清偿成XX借款本金826万元及其年利率24%的违约金，并负担案件受理费110900元、保全费5000元。2017年3月6日，山西省晋中市中级人民法院致函一审法院，言明移交成XX申请执行案件清偿、解除标的物查封。因此，进入普通债权分配的剩余价款XXX元应由成XX受偿。综上，退回价款102XXXX1393元全部分配完毕。

翟XX对一审法院作出的（2016）宁执21号XXX提出书面异议，认为该分配方案适用法律错误，未按照债权先后顺序进行分配，且在分配中对不具有优先受偿权的普通债权进行优先分配，侵害了其合法权益，提出应当按照各债权人的债权比例进行分配。兴XX公司、南通XX公司、XX公司、成XX对翟XX针对XXX提出的书面异议表示不同意，翟XX遂提起本案诉讼。

一审法院认为，兴XX公司提交的证据证明富XX公司所欠兴XX公司工程劳务费，系因兴XX公司根据双方合法有效的工程劳务承包合同，为富XX公司商务综合楼的工程建设提供了相应的劳务而形成。兴XX公司为索要该笔欠款向法院提起诉讼是基于工程劳务承包人的身份，提出对富利达商务综合楼的拍卖价款享有优先受偿权，主张了优先受偿权。经银川市兴庆区人民法院审理，其工程款债权得到该院出具的民事调解书予以确认。南通XX公司和XX公司提交的证据亦证明，富XX公司所欠南通XX公司和XX公司的工程款系该二公司根据富XX公司分别与二公司签订的合法有效的工程装修施工合同、工程施工合同，为富利达商务综合楼相关工程的建设、楼内办公场所的装修进行施工而形成，且分别得到兴庆区人民法院作出的生效民事判决和调解书予以确认。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。因此，在执行程序中，虽XX被告兴XX公司、南通XX公司和XX公司提出对本案案涉款项享有建设工程价款优先受偿权未在三被告赖以申请执行的生效民事调解书、民事判决中予以确认，但经一审法院审查，被执行人富XX公司对于三被告申请执行的工程款金额无异议，富XX公司分别与三被告签订的工程劳务承包合同、工程施工合同、工程装修施工合同及相关资料合法有效，三被告分别作为工程施工的承包人与被执行人富XX公司之间未发现恶意串通损害国家利益、第三人利益的情形，故一审法院作出的（2016）宁执21号XXX基于三被告对案涉工程的拍卖价款依法享有优先受偿权为由，确认三被告对XX公司以案涉在建工程第二次拍卖保留价偿还其债务后退回案涉在建工程拍卖保留价超出其债权数额的价款103XXXX0479元享有优先受偿权，将富XX公司欠三被告的债务共计XXX元列为该退回款项优先偿还债务的前三位，证据充分，符合上述相关法律及批复的规定。

成XX提交的山西省晋中市中级人民法院查封情况表证明，2015年2月11日成XX在山西省晋中市中级人民法院将富XX公司土地使用权进行首查封，2017年2月6日续查封，成XX系案涉财产的首查封债权人。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第二条第一项“执行机构负责执行下列生效法律文书：（1）人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书”的规定，一审法院（2016）宁民初27号民事调解书以及山西省晋中市中级人民法院（2015）晋中中法民初字第17号民事判决书已经生效，在未经法律途径改变生效裁判文书之前，该民事调解书和民事判决书仍具有法律效力，由执行机构负责执行。法院据生效裁判文书将成XX作为债权人进行案涉执行财产分配并无不妥。当事人申请财产保全，要求人民法院对债务人的财产采取保全措施，目的是为保证债权的实现，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第八十八条第一项“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”的规定，成XX、翟XX分别在与李X、富XX公司借贷纠纷案中，经生效法律文书确定为债权人，对执行标的物富利达商务综合楼均无担保物权，并分别对被执行人富XX公司申请执行，按照银川市房屋产权交易管理中心关于富利达商务综合楼查封备案记载，富利达商务综合楼自2015年2月11日开始，成XX是首查封当事人，翟XX是成XX之后的轮候查封当事人，成XX采取执行措施在先，翟XX在后，据上述规定，成XX对已执行财产应先于翟XX受偿。因此，一审法院按照生效法律文书作出（2016）宁执21号XXX，并确定进入普通债权分配的剩余价款由首查封的成XX受偿并无不妥。

综上所述，翟XX提出撤销（2016）宁执21号XXX、确认四被告不具有优先受偿权、对于案涉执行财产应按照各债权人债权比例确定分配方案的诉讼请求及理由缺乏事实根据和法律依据，不能成立，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第八十八条第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十二条的规定，判决驳回翟XX的诉讼请求。案件受理费100元，由翟XX负担。

本案二审期间，上诉人翟XX向本院递交了中止审理申请书及晋中市公安局城区分局《关于检举揭发以孟XX为首的恶势力违法犯罪线索通告》。其认为成XX涉嫌刑事犯罪，成XX与富XX公司之间可能不存在借贷关系；成XX及案外人孟XX二人可能利用黑恶势力及实际控制富XX公司公章的便利条件出具虚假的授权委托书，成XX公司起诉富XX公司一案的调解书可能不是富XX公司的真实意思表示；因此主张本案债权可能涉嫌犯罪，本案审理需要以成XX及案外人孟XX等涉嫌刑事犯罪案件的审理结果为依据，申请中止本案审理。本院认为翟XX提出中止审理申请系对生效法律文书确认的债权有异议，其提交的证据系对债权涉嫌犯罪的猜测，不能证明债权是虚假的。本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条中止审理的情形。

二审经审理查明：兴XX公司与富XX公司签订的《建筑工程施工劳务合同》约定的工程竣工时间为2014年11月15日，该工程于2014年12月28日停工。南通XX公司与富XX公司签订的《建筑工程装修施工合同》约定的竣工日期为2015年1月5日，该工程于2015年3月15日验收合格。XX公司与富XX公司签订的《预应力空心板施工合同》中约定工程的竣工日期为2014年8月15日，并约定2014年10月6日结清总工程款的95%，剩余5%按质保金预留。兴XX公司、南通XX公司、XX公司在执行中，分别于2017年1月12日、1月10日、1月20日向宁夏回族自治区高级人民法院提交了优先受偿申请书，申请准许其对富利达商务综合楼的拍卖价款享有优先受偿权。本案二审查明的其他事实与原审认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点一是案涉XXX的分配顺位是否错误，具体来说为三被上诉人兴XX公司、南通XX公司、XX公司是否享有工程款优先受偿权；二是成XX对富XX公司的债权是否优先于其他普通债权。

一、兴XX公司、南通XX公司、XX公司是否享有工程款优先受偿权

工程款优先受偿权属于他物权范畴，工程款债权与工程款优先受偿权是两种不同性质的权利。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条确立了建设工程款的优先受偿制度。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条对承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限及起算时间进行了规定，该司法解释自2019年2月1日起施行。在本案的相关案件执行中该司法解释并未施行，因此执行案件中对于优先受偿权的审查应当适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。该批复第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，该规定明确了工程款优先受偿权行使期限为六个月，该期间为除斥期间，当事人逾期行使该权利导致权利消灭。该批复第一条规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，故承包人有权在取得执行依据的情况下，在执行程序中申请执行财产分配，主张优先受偿权。但承包人是否享有优先受偿权，需要依法对权利主张的期限等进行审查，并非只要是工程款债权就当XX享有工程款优先受偿权。一审判决未对三公司工程款优先受偿权的行使是否超出六个月的行使期间进行审查，直接认定三公司享有工程款优先受偿权，适用法律错误，本院予以纠正。本院对三公司是否享有工程款优先受偿权，逐一认定如下：

兴XX公司于2015年3月向富XX公司请求工程款时主张了工程款优先受偿权，该案经调解结案，调解书确认了工程款债权，并未涉及优先受偿权。兴XX公司与富XX公司签订的《建筑工程施工劳务合同》约定的工程竣工时间为2014年11月15日，工程于2014年12月28日停工，兴XX公司在2015年3月起诉主张优先受偿权未超过该权利的行使期限。虽调解书中并未确认工程款优先受偿权，但建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，兴XX公司的工程款优先受偿权不因调解书未涉及而丧失，兴XX公司于2017年1月12日向法院提交了优先受偿申请书，申请对案涉工程的拍卖价款等享有优先受偿权，其在案涉执行财产分配中享有工程款优先受偿权。

南通XX公司起诉主张工程款时未请求工程款的优先受偿权。南通XX公司与富XX公司签订的《建筑工程装修施工合同》约定的竣工日期为2015年1月5日，该工程于2015年3月15日验收合格。宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2015）兴民初字第3400号民事调解书确认富XX公司于2015年7月19日前一次性支付南通XX公司工程款，南通XX公司依法应当在2016年1月18日之前主张优先受偿权。南通XX公司在申请执行过程中于2017年1月10日提出优先受偿权申请，已经超过优先受偿权的行使期间，因此南通XX公司不享有工程款优先受偿权。

XX公司与富XX公司签订的《预应力空心板施工合同》中约定工程的竣工日期为2014年8月15日，并约定2014年10月6日结清总工程款的95%，剩余5%按质保金预留。该合同约定竣工日期的同时又约定了工程款的支付时间，优先受偿权的起算点不应早于合同约定的工程款的支付时间。XX公司向富XX公司主张工程款时未主张工程款的优先受偿权，2015年10月9日银川市兴庆区人民法院作出（2015）兴民初字第2657号民事判决，判决富XX公司于判决生效之日起三日内向XX公司支付工程款。XX公司于2017年1月20日向宁夏回族自治区高级人民法院申请对富利达综合楼拍卖价款享有优先受偿权。即使按照生效判决作出的日期2015年10月9日开始计算优先受偿权的行使期限，XX公司于2017年1月20日申请优先受偿权也已经超过了该权利的行使期间，故XX公司不享有工程款优先受偿权。

综上，被上诉人兴XX公司享有工程款优先受偿权，南通XX公司、XX公司不享有工程款优先受偿权。案涉执行财产分配方案认为南通XX公司、XX公司享有工程价款优先受偿权错误。上诉人翟XX关于南通XX公司、XX公司不享有工程款优先受偿权的上诉理由成立，本院予以支持。

二、成XX对富XX公司的债权是否优先于其他普通债权人

翟XX主张本案应适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第九十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条的规定，但该两条规定是针对被执行人为自XX人及其他组织的执行案件作出的规定，而本案被执行人富XX公司为法人，不适用前述关于参与分配的相关规定。因此，翟XX上诉称本案应当适用上述规定的上诉理由不能成立。

成XX为首查封人，翟XX为普通债权人，一审法院按照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第八十八条“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”的规定，认定成XX对富XX公司的债权优先翟XX受偿，适用法律正确。

关于翟XX请求确认本案按照各债权人的债权比例进行分配的诉讼请求。翟XX对（2016）宁执21号XXX提出书面异议，兴XX公司、南通XX公司、XX公司、成XX对翟XX所提出的书面异议表示不同意，翟XX遂依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十六条的规定以兴XX公司、南通XX公司、XX公司、成XX为被告提起本案执行分配方案异议之诉。对于XXX中的其他债权人是否应当按照债权比例进行分配，属于执行中应当解决的问题，不属于本案的审理范围。

综上，上诉人翟XX的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销宁夏回族自治区高级人民法院（2019）宁民初9号民事判决；

二、撤销宁夏回族自治区高级人民法院于2018年11月5日作出的（2016）宁执21号XXX；

三、南通XX公司、宁XX公司在执行财产分配中不具有优先受偿权；

四、驳回翟XX的其他诉讼请求。

一审案件受理费100元，由翟XX负担50元，由南通XX公司、宁XX公司负担50元。二审案件受理费100元，由翟XX负担50元，由南通XX公司、宁XX公司负担50元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈XX

审判员　　何XX

审判员　　姜远亮

二〇二〇年十月十九日

法官助理赵X

书记员王XX