某装饰工程有限公司与大某涂装工程有限公司、刘X建设工程施工合同纠纷

辽宁省大连市中级人民法院

民事判决书

上诉人(原审被告)：大连XX公司。

法定代表人：王XX，该公司总经理。

委托诉讼代理人：韦X，辽宁XX律师。

委托诉讼代理人：孟素改，辽宁XX律师。

被上诉人（原审原告）：大连XX公司。

法定代表人：蒋XX，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘XX，辽宁XX律师。

原审被告：刘XX，男，1960年12月16日生，汉族，住大连市旅顺口区。

上诉人大连XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人大连XX公司（以下简称XX公司）、原审被告刘XX建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2018）辽0212民初1159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

XX公司上诉请求：撤销一审判决第一项上诉人支付2015年工程款欠款75,000元，将本案发回重审。事实和理由：一审法院认定2015年脚手架工程款欠款为75,000元属于认定事实错误。对于被上诉人原审提供的2015年大连旺源脚手架施工明细及造价单，上诉人不予认可并申请了造价司法鉴定。一审法院未予准许，仅依据被上诉人单方证据认定2015年脚手架工程款欠款为75,000元属于认定事实错误。双方对《2015大连旺源脚手架施工明细及造价》第九项"四道街63#：220.32平方米"已协商一致删除，应扣减该220.32平方米对应的脚手架工程款3300元。

XX公司辩称，一审法院认定事实是正确的。2015年11月26日上诉人与被上诉人均在《2015年大连旺源脚手架施工明细及造价》上盖章，并经实际负责人刘XX签字确认。上诉人未支付剩余的75,000元。《2015年旺源脚手架施工明细及造价》与2016年《脚手架搭设施工合同》均经上诉人盖章及实际负责人刘XX签字确认，上诉人应承担相应的付款责任。

XX公司向一审法院起诉请求：1.判令被告XX公司向原告支付脚手架工程款323,341.95元及利息（其中75,000元自2016年5月26日起至全部还清之日止，按年利率24%计算；剩余248,341.95元自2017年1月24日起至全部还清之日止，按年利率24%计算，暂计为1000元）；2.判令被告刘XX对上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原告XX公司与被告XX公司于2015年9月27日签订《脚手架搭设合同》，合同双方约定被告XX公司将2015年旅顺口区房产局登峰街道暖房子脚手架搭设工程以包工包料的形式分包给原告XX公司施工，其中合同第六条载明：工程造价与工程款支付1、按实际搭设建筑面积计算，每平方米按15元计算工程造价（不提供发票），施工完毕后，以甲乙双方签字确认的工程量为准。双方约定，等旅顺口区房产局拨付第一次工程款时一次性付清，如房产局拨款被告XX公司未支付原告工程款，每拖延一天按工程未付款总造价的1％计算工程违约金。同年11月26日，原告同被告XX公司一致确认原告2015年实际施工的总工程量为18470平方米，按照合同约定单价为15元／平方米，被告XX公司应付工程款为277,050元。

2016年10月1日，原告XX公司与被告XX公司再次签订《脚手架搭设合同》，约定被告XX公司将2016年旅顺口区房产局登峰街道暖房子脚手架搭设工程以包工包料的形式分包给原告XX公司施工。同时还约定被告XX公司应在2016年10月18日前将2015年脚手架搭设欠款17.5万元一次性付清。2016年脚手架工程款等旅顺口区房产局拨付第一次工程款时一次性付清，如房产局拨款被告XX公司未支付原告工程款，每拖延一天按工程未付款总造价的1％计算工程违约金。同年11月21日，原告和被告XX公司一致确认，原告2016年实际施工的总工程量为16556.13平方米，按照合同约定单价为15元／平方米，被告XX公司应付工程款为248,341.95元。

旅顺口区房产局先后于2016年5月27日和2017年1月23日通过转账支票向被告XX公司法定代表人王XX支付了2015度和2016年度工程款（153,147．97元、400,000元、300,000元）。被告XX公司已向原告支付2015年度工程款200,000元。一审法院认为，原告XX公司与被告XX公司于2015年9月27日和2016年10月1日分别签订的《脚手架搭设合同》均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告按照约定完成案涉工程项目，被告XX公司理应支付相应工程款项。庭审中被告XX公司不认可其同原告共同出具的施工明细及造价单，申请对案涉工程量进行司法鉴定，一审法院认为，施工明细及造价单中载有原告和被告XX公司的公章及施工负责人签字确认，因被告XX公司无证据证明施工明细及造价单不真实，故对其鉴定申请一审法院不予支持。由于旅顺口区房产局先后于2016年5月27日和2017年1月23日通过转账支票向被告XX公司法定代表人王XX支付了2015度和2016年度工程款。故被告XX公司应及时支付所欠原告工程款。根据原告出具的2015年大连旺源脚手架施工明细及造价单，工程造价为277,050元（18470平方米×15元／平方米），庭审中，被告XX公司称已支付原告20万元，而原告自认该造价明细中的第9项已删除，故原告主张被告XX公司应支付其2015年工程款75,000元符合法律规定，一审法院予以支持。根据原告出具的2016年大连旺源脚手架施工明细及造价单，工程造价为248,341.95元（16556.13平方米×15元／平方米），由于被告XX公司承认未支付原告2016年工程款，故原告主张被告XX公司应支付其2016年工程款248,341.95元符合法律规定，一审法院予以支持。因《脚手架搭设合同》中对逾期付款的违约责任已有明确约定，庭审中原告降低违约金的计算方式，以利息的方式主张违约金不违反法律规定，但原告主张按年利率的24％计息无事实和法律依据，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于原告要求被告刘XX承担连带责任的诉求，一审法院认为，原告所签订合同的主体系被告大连XX公司，被告刘XX系以被告大连XX公司负责人的身份出现，原告作为合同的施工方无法突破合同相对性要求被告刘XX承担连带责任，故此项诉求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、被告大连XX公司于判决生效之日起十日内给付原告大连XX公司2015年脚手架工程款欠款75,000元；二、被告大连XX公司于判决生效之日起十日内给付原告大连XX公司2016年脚手架工程款欠款248,341.95元；三、被告大连XX公司于判决生效之日起十日内向原告大连XX公司支付利息（自2016年5月28日起至款项给付日止，以75,000元为基数计算；自2017年1月24日起至款项给付日止，以248,341.95元为基数计算，上述利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）；四、驳回原告大连XX公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6165元，由被告大连XX公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院对一审认定的事实予以确认。另查，原审2018年6月26日庭审笔录表明，XX公司陈述"2015年明细第九项被划掉，在16年合同中第六项第三条确认15年欠款为17.5万元，这17.5万元不包括第九项已经划掉的。"

本院认为，结合当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为XX公司欠付XX公司2015年脚手架工程款的金额。

上诉人XX公司关于原审未予准许其司法鉴定申请一节，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，"当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。"关于2015年脚手架工程款，双方已于2015年11月26日达成《2015大连旺源脚手架施工明细及造价》，并附有相应的工程量签证单。鉴于双方已经以书面方式进行了结算，对工程量及欠付工程款进行了确认，原审未准许XX公司对案涉工程量进行司法鉴定的申请，并无不当。

关于上诉人XX公司主张《2015大连旺源脚手架施工明细及造价》第九项"四道街63#：220.32平方米"双方已协商一致予以删除一节，该项上有一道手写划痕，且XX公司原审自认该第九项已经划掉，其所主张的欠款中不包括该划掉的220.32平方米对应的脚手架工程款3300元。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，当事人明确表示承认的事实，另一方当事人无需举证。原审认定的《2015大连旺源脚手架施工明细及造价》确定工程造价合计为277,050元，包含了已经划掉的第九项所对应的脚手架工程款3300元。因双方对原审查明XX公司向XX公司已支付2015年度工程款20万元一节没有异议，故XX公司欠付的2015年脚手架工程款应为73,750元（277,050元-200,000元-3300元=73,750元）。

此外，双方于2016年10月1日签订《脚手架搭设合同》第六条第3项虽然约定"XX公司应在2016年10月18日前将2016年（应系笔误，应为2015年）脚手架搭设欠款17.5万元一次性付清",但双方又认可XX公司实际支付了2015年脚手架20万元，由于双方并未提供证据证明该款项的具体给付情况，故无据以2016年《脚手架搭设合同》的相关约定认定2015年脚手架工程欠款为75,000元。原审判由XX公司支付2015年脚手架工程款75,000元不当，本院予以纠正。

综上所述，XX公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持大连市旅顺口区人民法院（2018）辽0212民初1159号民事判决第二项；

二、撤销大连市旅顺口区人民法院（2018）辽0212民初1159号民事判决第四项；

三、变更大连市旅顺口区人民法院（2018）辽0212民初1159号民事判决第一项为：大连XX公司于本判决生效之日起十日内给付大连XX公司2015年脚手架工程款欠款73,750元。

四、变更大连市旅顺口区人民法院（2018）辽0212民初1159号民事判决第三项为：大连XX公司于本判决生效之日起十日内向大连XX公司支付利息（自2016年5月28日起至本判决确定的给付日止，以73,750元为基数计算；自2017年1月24日起至本判决确定的给付日止，以248,341.95元为基数计算，上述利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）；

五、驳回大连XX公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6165元，由大连XX公司负担6140元，大连XX公司负担25元。二审案件受理费1675元，由大连XX公司负担1640元，大连XX公司负担25元。

本判决为终审判决。

审判长   张　钱

审判员   吕XX