建设工程施工合同纠纷二审

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏07民终2728号

上诉人（原审被告）：连云港市XX公司，住所地江苏省连云港市海州区海昌南XX，统一社会信用代码9132XXXX40440951。

法定代表人：杨X，董事长。

委托诉讼代理人：张X，江苏XX律师。

委托诉讼代理人：朱XX，江苏XX律师。

被上诉人（原审原告）：江苏XX公司，住所地连云港经济技术开发区泰山路西、中云文体中XX，统一社会信用代码9132XXXX72053227。

法定代表人：张XX，总经理。

委托诉讼代理人：董XX，江苏XX律师。

委托诉讼代理人：丁敏，江苏XX律师。

上诉人连云港市XX公司（以下简称“XX公司”）因与被上诉人江苏XX公司（以下简称“XX公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2021）苏0703民初1417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人XX公司上诉请求：1．请求撤销江苏省连云港市连云区人民法院（2021）苏0703民初1417号民事判决书，依法改判。2．本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》，合同明确约定本工程须自行完成，不准转包或擅自分包，被上诉人违反合同约定，在上诉人不知情的情况下，擅自将徐圩新XX某家园1一4号楼工程转包给杨X负责施工。后因杨X与王X民间借贷纠纷一案，连云区人民法院裁定执行杨X承建的徐圩盐场某家园1一4号楼工程在上诉人处的XX公司工程款218万元。XX公司承建的某家园工程的工程款已被法院扣划，且是XX公司违约行为导致。虽然连云区法院作出的执行裁定已经被江苏省高级人民法院（2018）苏执监×号裁定书裁定撤销，上诉人申请了执行回转，但XX公司的违约事实依然存在，执行回转的款项也并未全部执行到位。一审法院仅以裁定书已经被撤销，上诉人已申请执行回转而判令上诉人向XX公司支付工程款显然错误。在XX公司工程款未执行回转到位前，上诉人无须支付被上诉人工程款。其一，如果没有XX公司将涉案工程违法转包给杨X的行为，就不可能有连云区法院因杨X欠王X借款而对XX公司在上诉人处的工程款扣划问题。上诉人与杨X没有合同关系，更不存在欠付工程款的问题，XX公司工程款被扣划完全是XX公司违约行为导致，上诉人不存在任何过错，不应承担责任，XX公司无权向上诉人重复索要工程款及利息。其二，虽然上诉人已经申请了执行回转，但款项并未全部执行回转到位。但一审法院却判令上诉人在执行回转款项到位前先将工程款支付给XX公司，这就意味着将XX公司违约行为产生的风险转移给了守约方即上诉人，如果上诉人最终未能执行回转全部款项，那因XX公司违约行为产生的损失将会由上诉人承担，这显然有失公平。所以在XX公司工程款未执行回转到位前，上诉人不应支付被上诉人工程款。其三，上诉人因XX公司的违约行为已经涉及多起诉讼，花费了巨大的人力和财力。现一审法院忽视XX公司的违约行为，又判令上诉人支付工程款，那遭受损失的上诉人的合法权益又该如何维护？违约方没有任何损失，无过错的守约方即上诉人却要承担多重损失，这显然违背公平原则。其四，某家园是为解决某盐化集团徐圩盐场职工住房问题而建设的棚户区改造工程，对于该项目按国家规定设立独立账户，专款专用。某家园所涉工程款皆从该账户列支，法院已从上诉人处扣划了XX公司承包的某家园工程的工程款，上诉人对XX公司的工程款视同已经支付，XX公司无权再要求上诉人重复支付，且棚户区改造工程专款专用，接受政府部门监督，上诉人也无权在集资账户再次列支XX公司的工程款。

二、一审法院认定的已付款金额错误。根据2015年2月2日的说明：“某家园职工小区项目部付某家园小区土建工程一标段（XX公司）付款共计110XXXX1982.2”，但这其中并不包括全部的借款、水电费等费用，经统计上诉人累计为该工程支付的工程款项达到138XXXX8494.93元，而一审法院仅以说明就确定已付款为110XXXX1982.2元显然错误。三、XX公司的诉讼请求已过诉讼时效。上诉人与XX公司对工程款已进行结算且双方在合同中也明确约定付款时间，XX公司明知因其违约行为导致其工程款已经被法院扣划，在合同约定的付款时间及诉讼时效内也从未向上诉人主张过工程款，XX公司现在向上诉人主张工程款，已过诉讼时效，法院不应当支持其诉讼请求。

被上诉人XX公司答辩称：一、关于XX公司转包是否应承担相应责任的问题。1.连云区人民法院是于2014年扣划上诉人218万工程款，XX公司于2014年12月进行了报审，审计于2017年12月结束，双方的结算行为是发生在扣划之后，双方结算审定的价格已包括了全部应当考虑的因素，且实际施工人杨X于2013年2月被刑拘，后续工程均由XX公司完成。2.江苏省高院(2018)苏执监×号执行裁定书已撤销了连云区人民法院扣划所依据的裁定，证明人民法院扣划行为与是否转包并不存在因果关系。二、关于已付金额的问题。1.2015年2月，双方的对账说明载明了“经与XX公司财务人员对账核实往来，双方确认上述付款金额准确无误”，该对账单表明了截XX2015年2月，双方是对全部往来包括上诉人直接支付给材料商、水电费等进行核对得出的结果，不存在上诉人称还有其它费用未列入。2.上诉人在江苏高院(2018)苏执监×号一案中诉称“2015年2月3日，经审计确认案涉工程的审定价为128XXXX1933.95元，而公司已支付XX公司的工程款，加上连云法院已执行的218万元，总计支付的工程款已达到132XXXX1982.2元”，从该陈述中可以看出，132XXXX1982.2元减去218万元等于110XXXX1982.2元，与双方的对账说明完全一致，且上诉人在之前与(2018)苏执监×号几个关联案件中均自认尚欠XX公司工程款约200万。现上诉人提出已超付显然不符合客观事实。三、关于是否超过诉讼时效的问题。上诉人及XX公司自2014年XX2019年因不服法院扣划行为一直在诉讼、复议、申诉中，在此期间XX德也多次向上诉人催要剩余工程款，上诉人均依法院扣划予以抵扣为由拒绝支付，直XX江苏高院(2018)苏执监×号于2019年7月撤销扣划相关的执行裁定后，XX公司无奈之下提起了诉讼，因此并未超过诉讼时效。综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，恳请人民法院依法驳回其上诉请求。

XX公司向一审法院起诉请求：1.判令XX公司向XX公司支付工程款XXX.75元及逾期利息（以XXX.75元为基数，自2015年2月18日XX2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日XXXX公司实际给付之日止，按照全国银行间同期同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2.判令XX公司承担本案全部诉讼费用、保全费用。

一审法院经审理查明事实：2012年3月，某盐化集团有限责任公司徐圩盐场（发包人，以下简称“某公司1徐圩盐场”）与XX公司（承包人）签订“建设工程施工合同”1份，合同中约定：工程名称为某家园1#-4#楼桩基、土建、一般水电工程；工程地点为连云港徐圩新XX纵六路以南、驳盐河南XX以西；开工日期为2012年3月1日，竣工日期为2012年9月20日；合同价款151XXXX0598.43元；工程预付款为合同总价10%；按工程师计量的已完工作量付XX应得部分的工程款；基础完成付XX合同总价应得部分的20%，完成标准层三层付XX合同总价应得部分的40%，主体封顶经实体检测合格后付XX合同总价应得部分的50%，内外墙粉刷完成后付XX合同总价应得部分的60%；工程竣工经有资质的检测单位检测合格，建设工程质量监督部门验收合格后发包人向承包人支付XX合同价的80%的工程进度款；经审计部门审计完成后，3个月内付XX结算总价的95%，余5%待质保期满后30日内一次性支付；工程施工进行中每笔工程付款承包人必须开具正式发票，否则不予付款；本工程须自行完成，不准转包或擅自分包，若发现擅自分包，发包人有权要求承包人退场，一切损失由承包人承担，并视情况向建设行政主管部门报告，对确定需分包的特殊、专业工程须经发包人确认，分包单位对所分包的项目和承包人一样负有同等的责任；经双方约定，工程竣工结算，审计单位由发包人委托，以承包人送审价为基数，核减额5%以内审计费由发包人支付，超过5%审计费由承包人支付。

上述工程于2013年8月30日通过竣工验收合格，2015年2月3日，1#楼工程报审价为XXX.45元，审定价为XXX.83元，核增核减率为11.6%；2#楼工程报审价为XXX.76元，审定价为XXX.56元，核增核减率为12.24%；3#楼工程报审价为XXX.76元，审定价为XXX.56元，核增核减率为12.24%；4#楼工程报审价为XXX.45元，审定价为XXX.83元，核增核减率为11.6%；1#-4#签证报审价为766494.34元，审定价为330509.17元，核增核减率56.88%。

2015年2月2日，某公司1徐圩盐场出具说明1份，其内容为：“关于某家园职工小区土建工程一标段（XX公司）付款情况的说明：某家园职工小区项目部付某家园小区土建工程一标段（XX公司）付款共计110XXXX1982.2（壹仟壹佰零伍万壹仟玖佰捌拾贰元贰角整）。经与XX公司财务人员对账核实往来，双方确认上述付款金额准确无误。”XX公司在庭审确认上述付款中不包括审计费565570元。双方确认已开票金额为109XXXX3010.2元。

另查明，XX公司为某公司1徐圩盐场的总公司。

又查明，2014年1月27日，一审法院作出（2014）港执字第××号民事裁定书，裁定扣留被执行人杨X在XX公司的工程款XXX元。2014年4月10日，一审法院作出（2014）港执字第××-1号民事裁定书一份，裁定：“提取被执行人杨X承建的徐圩盐场某家园1-4号楼工程在某盐化集团有限责任公司的江苏XX公司工程款人民币XXX元XX连云港市连云区人民法院。”XX公司于2014年5月8日将XXX元汇XX一审法院账户，一审法院将该款支付给王X。2014年12月17日，一审法院作出（2014）港执字第×-1号执行裁定书一份，其内容为：“扣划或提取被执行人杨X在某盐化集团有限公司的工程款人民币980000元。”XX公司、XX公司提出异议，一审法院于2016年9月8日作出（2016）苏0703执异×号执行裁定书，裁定：撤销（2014）港执字第×号及（2014）港执字第×-1号民事裁定书，并退还XX公司980000元。XX公司、XX公司、王X均提出异议，连云港市中级人民法院于2017年9月20日作出（2016）苏07执复×、×、×号执行裁定书，裁定：一、驳回XX公司的复议请求；二、驳回XX公司的复议请求；三、撤销连云法院（2016）苏0703执异×号执行裁定；四、维持连云法院（2014）港执字第×-1号执行裁定。XX公司向江苏省高级人民法院申诉，该院于2019年7月17日作出（2018）苏执监×号执行裁定书1份，裁定：一、撤销江苏省连云港市中级人民法院（2016）苏07执复×、×、×号执行裁定；二、撤销连云港市连云区人民法院（2016）苏0703执异×号执行裁定；三、撤销连云港市连云区人民法院（2014）港执字第×号民事裁定；四、撤销连云港市连云区人民法院（2014）港执字第×号-1号执行裁定。XX公司在庭审中称已向一审法院申请执行回转。

一审法院认为，根据XX公司与某公司1徐圩盐场签订的建设工程施工合同，双方应成立建设工程施工合同关系，该合同未违反法律规定，应合法有效。XX公司与某公司1徐圩盐场双方均应按照合同约定履行义务。XX公司的诉讼请求为XX公司支付工程款XXX.75元及逾期利息，经审查，关于工程款，根据工程结算审定单，涉案工程的审定价为128XXXX1933.95元，某公司1徐圩盐场已付工程款110XXXX1982.2元，尚余XXX.75元未支付，因合同中约定以承包人送审价为基数，核减额5%以内审计费由发包人支付，超过5%审计费由承包人支付，根据审定价，核减额均已超过5%，故XX公司应承担审计费，剩余工程款应为XXX.75元-审计费565570元=XXX.75元，由XX公司承担给付责任。关于逾期利息，经审查，合同中约定工程施工进行中每笔工程付款承包人必须开具正式发票，否则不予付款，双方确认开票金额为109XXXX3010.2元，尚余XXX.75元未开票，XX公司未按合同约定履行开票义务，故对XX公司要求XX公司支付逾期利息的诉讼请求一审法院依法不予支持。

关于XX公司辩称因XX公司违约行为导致工程款不能支付，答辩人作为守约方，不应承担责任的观点，经审查，因一审法院裁定书已经被撤销，XX公司已申请执行回转，故一审法院依法不予采信；关于XX公司辩称XX公司的诉求已过诉讼时效，答辩人与XX公司对工程款已进行结算且双方在合同中也明确约定付款时间的观点，经审查，因本案的工程款有争议双方当事人一直复议、申诉中，故一审法院依法不予采信；关于XX公司辩称其已付款应为177XXXX3304.76元-980000元=167XXXX3304.76元的观点，经审查，根据某公司1徐圩盐场于2015年2月2日出具的说明，其确认已付款为110XXXX1982.2元，XX公司对说明上印章真实性未提出异议，故对上述观点一审法院依法不予采信。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、XX公司于判决发生法律效力之日起十日内按约向XX公司开具金额为XXX.75元的发票，XX公司于收到上述发票后三十日内支付XX公司工程款XXX.75元；二、驳回XX公司其他诉讼请求。案件受理费25040元，由XX公司承担9220元，XX公司承担15820元。

二审期间，上诉人XX公司提交证据如下：一份对账单及24页记账凭证，其中2019年3月8#凭证，调杨X借电费押金10000元；2021年12月3#凭证冲挂帐水电费942.73元；2022年2月1#凭证更正11902其他应收款结转辅助余额相应的记账凭证及票据449832.57元。证明上诉人已付款的金额为115XXXX2757.5元，加上218万元扣划的工程款，加上565570元审计费，共计142XXXX8327.5元，已经远远超过应该支付给对方的工程款。

被上诉人XX公司质证认为：上诉人提供的证据是单方制作的财务调账付款，三性均有异议，并不是支付的凭证，我方不认可。水电费包含在对账中，不存在疏漏，上诉人所列的2014年前实际支付的金额，得不出其财务调整的结论。另桩基工程是由上诉人另行分包并单独结算，被上诉人的总价款中也不含桩基工程，上诉人举证的辅助余额表是某桩基工程有限公司，相关往来账与我方无关。另外，218万元所依据的裁定书已经被法院撤销，因此，218万元不能算支付给我方的费用。

本院对上述证据的认证意见为：被上诉人对上述证据不予认可，即使上述证据为真实的，因没有被上诉人一方的确认，属于上诉人单方记账，上诉人没有提交进一步的证据证实上述款项确应计入已支付工程总价中，故本院不予确认。

本院经审理查明，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。

本案争议焦点为：1.本案是否超过诉讼时效？2.XX公司已经支付给XX公司的工程款金额的确切数额？3.执行款未回转之前上诉人是否需要支付剩余的工程款。

本院认为，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。上诉人XX公司与被上诉人XX公司的纠纷发生在民法典施行之前，应适用当时的法律规定。

关于争议焦点1，经审查，因介入其他案件因素，XX公司是否提出诉求需要其他案件的审理结果，因本案的工程款所引发的其他案件在2019年7月17日方有最终结论，故XX公司的起诉并未超过诉讼时效。该上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点2，根据工程结算审定单，涉案工程的审定价为128XXXX1933.95元，某公司1徐圩盐场于2015年2月2日出具的说明，确认已付款为110XXXX1982.2元，XX公司对该说明的真实性未提出异议，故应认定已付款为110XXXX1982.2元，故尚余XXX.75元（128XXXX1933.95元-110XXXX1982.2元）未支付，扣减XX公司应承担的审计费565570元，剩余工程款应为XXX.75元（XXX.75元-565570元）。XX公司上诉称账务遗漏和计算错误，因缺乏证据进一步予以印证，本院不予采信。

关于争议焦点3，一审法院据以扣划XX公司款项的相关法律文书均已经被撤销，被撤销的法律行为自始不发生法律效力，故不能认为XX公司被一审法院扣划的218万系其已经支付给XX公司，XX公司仍应承担向XX公司支付欠付工程款的责任。XX公司表明其已向一审法院申请执行回转，故XX公司可以依据相关法律规定维护自身的合法权利，该上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，据以定案的证据确实、充分，程序合法，判决结果符合法律规定，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15820元（连云港市XX公司已预缴），由连云港市XX公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　马卫东

审 判 员　吴XX

审 判 员　徐林杉

二〇二二年九月二十九日

法官助理　陈XX

书 记 员　祝蔷薇