代理辽宁XX公司一审、二审并胜诉

上诉人（原审被告）：沈阳XX公司，住所地辽宁省沈抚示范区沈抚路亿丰中XX-340。

法定代表人：姜XX，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王X，辽宁XX律师。

委托诉讼代理人：冯XX，辽宁XX律师。

被上诉人（原审原告）：辽宁XX公司，住所地沈阳市沈河区大西XX。

法定代表人：郑XX，该公司董事长。

委托诉讼代理人：房语堂，北京XX律师。

委托诉讼代理人：张艺馨，北京XX实习律师。

上诉人沈阳XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人辽宁XX公司（以下简称XX公司）房地产咨询合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2021）辽0404民初4739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

XX公司上诉请求：一、请求贵院依法撤销一审民事判决第一项，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。二、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误，判决结果错误。第一，上诉人从未承认并认可被上诉人诉请的咨询费数额。上诉人在一审庭审中明确发表答辩意见如下：“上诉人企业于2021年夏天进行的股权变更以及业务交接，被上诉人提交的对账函、成果文件资料签收单等材料都是与原XX公司工作人员对接形成的，目前上诉人的相关工作人员均不知情。在我们接手上诉人企业后，被上诉人从未找过公司主张债权。因对账函等材料均系与原XX公司工作人员对接，数额上诉人并不清楚。”并非一审判决书第3页记载“上诉人辩称：原告陈述的咨询费总额及已付款数额均属实。我公司同意支付907194元。”.的答辩意见，请求二审法院予以纠正。第二，一审判决结果错误，一审判决第一项仅判令上诉人向被上诉人支付咨询费907194元是错误的。双方合同已明确约定，被上诉人具有向上诉人开具发票的在先履行义务，一审法院判决上诉人向被上诉支付咨询费之前应当首先判令被上诉人向上诉人开具相应数额的符合法律规定的发票给上诉人。二、被上诉人没有严格按照双方合同约定履行合同义务，违约在先，其诉请上诉人支付咨询费违反双方合同约定及相关法律规定，依法应予以驳回。第一，依据双方合同约定，尚未达到付款条件，被上诉人无权要求上诉人支付咨询费。上诉人与被上诉人签订《建设工程造价咨询合同》第三部分第七条第2款第(7)项明确约定，“工程咨询费用的支付，咨询人应凭正式发票办理付款。”该条款的约定系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，属合法有效，该约定对双方均具有法律约束力，合同双方当事人均应当按照合同约定履行合同义务。但至今被上诉人也未按照合同约定向上诉人开具相应数额发票，被上诉人违约在先，被上诉人无权要求上诉人支付咨询费。第二，依据法律规定，对于被上诉人的诉请上诉人依法享有先履行抗辩权。依据《中华人民共和国民法典》第五百二十六条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”依据双方《建设工程造价咨询合同》约定，被上诉人应在上诉人付款前先开具符合法律规定的正式发票办理付款。被上诉人具有在先的履行义务，被上诉人不履行在先的合同义务的，上诉人依据《民法典》第五百二十六条之规定，有权拒绝被上诉人的履行请求。

XX公司辩称，一、XX公司内部变更投资人并非其享有不履行合同义务抗辩原因。首先根据天眼查资料显示，XX公司投资人变更的时间为2021年2月5日及2022年1月17日，XX公司发生的内部股东变更行为，并不影响其履行合同义务，合同义务主体并未变更，仍然为XX公司。其次，根据内外有别原则，XX公司内部变更股东的行为不具有外部对抗效力，且XX公司对其内部业务的“不知情、不清楚”存在过错，未尽到相关的注意义务及审查核对义务。二、合同约定的XX公司开发票行为仅为合同附随义务，与XX公司给付咨询费用的主要合同义务不具有对等性。第一，2011年6月10日签订的《建设工程造价咨询合同》第三部分第七条约定工程咨询费用的支付，咨询人应凭正式发票办理付款。“开发票的行为仅属于《合同》约定的附随义务，即未开发票不能成为合同主义务履行的抗辩理由，不能以XX公司未开发票为由拒绝支付合同价款。第二，主张抗辩权要求双方的给付义务是对等的，双方债务是对价的，XX公司不享有先履行抗辩权。第三，本案是XX公司不给付咨询费用，不履行主要合同义务而发生纠纷诉至法院，且XX公司同意给付咨询费用前提下，XX公司随时可以配合XX公司开具发票。

XX公司向一审法院提出的诉讼请求：1、请求人民法院判令XX公司支付咨询费907194元；2、请求人民法院判令亿丰司支付违约金130719.4元；3、请求人民法院判令XX公司支付逾期利息（以907194元为基数，自2017年9月13日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至2022年2月20日按中国人民银行同期拆借利率计算）。

一审法院认定事实，2011年6月10日，XX公司与XX公司签订《建设工程造价咨询合同》，约定，委托人委托咨询人为以下项目提供建设工程造价咨询服务：项目名称：亿丰（东北）五金建材品牌中心（一期工程），建筑面积：约203318平方米，本合同的建设工程造价咨询业务自2011年5月30日开始实施，至工程竣工结算造价审核定案后终止。咨询人的义务：向委托人提供与工程造价咨询业务有关的资料，包括工程造价咨询的资质证书及承担本合同业务的专业人员名单、咨询工作计划等，并按合同专用条件中约定的的范围实施咨询业务。本合同自双方签字盖章之日起生效。如果委托人在规定的支付期限内超期30日以上未支付建设工程造价咨询酬金，自规定支付之日起，应当向咨询人补偿应支付的酬金利息。利息额按规定支付期限最后一日银行同期贷款利率乘以拖欠酬金时间计算。委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付咨询人的服务酬金：1、工程造价咨询费用计费标准：（1）施工图预算编制与审核咨询费按审定工程预算总造价的1‰收取费用；（2）现场跟踪服务按审定工程预算总造价的0.7‰收取费用，2、工程咨询费支付方式与时间：（1）本合同咨询费暂定价XXX元，工程竣工后以实际完成的结算工作量与合同计费标准进行结算；（2）编制并审核工程预算后，经委托人审批后，七日内支付0.1%的60%咨询费，剩余40%每半年支付一次；（3）跟踪服务按每半年支付0.175‰；（4）各单项工程竣工结算审定后，经委托人审批后，七日内按计费标准的90%支付费用；（5）余款在所有工程竣工结算定案后，并经委托人审批后一个月内支付完毕；（6）其他项目服务（编制清单及标底等项目）半年统计一次，按相应的付费标准支付咨询费；（7）工程咨询费用的支付，咨询人应凭正式发票办理付款。

2020年10月19日，就案涉咨询合同，XX公司、XX公司双方进行对账，双方确认最终结算金额为XXX元，截至2013年4月被告已支付咨询费400000元，截至2020年10月19日被告尚欠咨询费907194元。截至庭审之日，原告共计向被告开具金额为400000元的发票。

一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，XX公司、XX公司签订的《建设工程造价咨询合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。XX公司作为咨询人已经按照合同约定提供了咨询服务，XX公司作为委托人应当按照约定支付咨询费给XX公司，故关于XX公司主张XX公司支付咨询费907194元一节，本院予以支持。XX公司辩称付款前提是XX公司开具发票，但开具发票属于合同的付随义务，不应作为委托人拒付咨询费的理由，故XX公司的该项抗辩本院不予采信。但双方签订的合同对付款前咨询人开具发票有明确的约定，XX公司未完全履行合同约定的付随义务，XX公司无需向XX公司支付违约金及逾期利息，故关于XX公司主张违约金及逾期利息一节，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告沈阳XX公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向原告辽宁XX公司支付咨询费907194元；如未按本判决确认的期限履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定加倍支付迟延履行期间的利息。二、驳回原告辽宁XX公司的其他诉讼请求。案件受理费15666元，由原告辽宁XX公司负担3894元，由被告沈阳XX公司负担11772元。

二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院相同。

本院认为,本案争议焦点之一，XX公司应否支付XX公司咨询费907194元；争议焦点之二，XX公司能否以XX公司未开具正式发票作为不支付咨询费的抗辩理由。

关于焦点一，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案事实发生在《中华人民共和国民法典》生效之前，应当适用《中华人民共和国合同法》的法律规定。《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自已的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案，XX公司与XX公司于2011年6月10日签订《建设工程造价咨询合同》，该合同不违反法律、行政法规禁止性规定，应当认定合法有效。XX公司作为咨询人提供了咨询服务，XX公司应当支付咨询费用。2020年10月19日，就案涉咨询合同，XX公司、XX公司双方进行对账并签订《对账函》，双方确认最终结算金额为XXX元，XX公司已经支付咨询费400000元，尚欠咨询费907194元。故XX公司应支付XX公司咨询费907194元。虽然XX公司主张其在双方对账之后变更了股权，但XX公司主体并未变更，应当履行合同约定的义务。

关于焦点之二，双方签订的《建设工程造价咨询合同》，确定的完成咨询服务和支付咨询费为双方当事人的主要合同义务。XX公司已经完成咨询服务，XX公司应当支持咨询费用。《建设工程造价咨询合同》并未明确约定XX公司先开具发票后XX公司才支付工程款，且一审法院已经认定XX公司未完全履行合同的付随义务，XX公司无需支付违约金及逾期利息。故XX公司不能以对方未开具发票作为迟延履行的主要合同义务的抗辩理由。

上诉人XX公司的上诉理由不成立，本院不予认可。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定,判决如下:

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费12872元，由上诉人沈阳XX公司负担。

本判决为终审判决。