胡XX与湘潭市XX公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告胡XX。

委托代理人晏X、楚XX，湖南XX律师。

被告湘潭市XX公司。

法定代表人蔡XX，该公司总经理。

委托代理人文永康，湖南XX律师。

委托代理人任XX，湘潭市XX公司员工。

被告湖南省XX公司。

法定代表人康XX，系该公司董事长。

委托代理人罗XX，湖南XX律师。

原告胡XX诉被告湘潭市XX公司（以下简称XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2012年12月20日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭。2013年1月31日，本院根据原告的申请依法追加湖南省XX公司（以下简称中欣XX）作为本案被告。2013年5月6日，本院依法公开开庭审理了本案。原告胡XX的委托代理人晏X、楚XX，被告XX公司的委托代理人任XX、文永康，被告中欣XX的委托代理人罗XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2010年11月19日，被告中欣XX承接了XX公司开发的宜华•湘江名城住宅小区（北组团5～9栋）工程，并与XX公司签订了《宜华•湘江名城一期北组团（5～9栋）住宅小区总承包施工合同》，后原告从中欣XX处承接了该施工合同中的土建、安装工程及景观绿化工程，并向XX公司支付XXX元履约保证金。原告承接上述工程后，按照约定进行了施工。由于XX公司不能按时支付工程进度款，导致该工程项目自2011年10月27日被迫停工至今，且该工程施工合同实际已经无法履行。对于原告已完工工程，按照施工合同约定的工程结算方式计算，XX公司应向原告支付工程款565XXXX1036元，到目前为止，原告仅收到305XXXX0200元，欠付的工程款达260XXXX0836元。同时，因本案工程项目被停工，给原告造成的施工措施费损失XXX元。另外，在施工过程中，因XX公司未按合同约定协调好村民阻工事宜，给原告造成损失410800元；截桩费用185750元。前述给原告造成的各项损失共计XXX元。工程停工以后，原告多次找被告XX公司协商，要求尽快支付欠付的工程款和相关损失，但该公司至今未予支付。原告认为，被告XX公司的屡次违约行为，已经严重损害了原告的合法权益，同时也致使双方签订的施工合同无法继续履行。对于原告已完成工程，被告XX公司应按合同约定支付相应的工程款及其利息，对于因停工造成的损失，被告XX公司应予以赔偿。被告中欣XX作为本案工程的总承包人，对以上工程款、各项索赔价款、工程款及各项索赔价款的利息，以及履约保证金均应承担清偿责任。为此，原告特向贵院提起诉讼，请求贵院判令：1、依法解除原、被告之间的宜华•湘江名城一期北组团（5~9栋）住宅小区总承包施工合同关系；2、被告向原告支付工程款260XXXX0836元；3、被告赔偿原告各项损失共计XXX元；4、被告向原告支付欠付工程款的利息（从2012年12月18日开始计算至清偿之日止）；5、被告向原告退还履约保证金XXX元；6、原告对已完工程拍卖或折价所得价款享有优先受偿权；7、被告承担本案全部诉讼费、保全费。

被告XX公司辩称：1、答辩人与原告胡XX不存在建设工程承包合同关系，胡XX作为原告主体不适格。根据2010年11月18日答辩人与中欣XX签订《宜华•湘江名城一期北组团（5~9栋）住宅小区总承包施工合同》的相关规定，在未经答辩人认可同意的情形下，中欣XX不得将所承接的承包工程的任何部分分包，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。中欣XX作为具有该合同要求相关资质的独立法人主体，是该项目唯一的承包人，该建设合同中所产生的权利义务应当由其自行承担。答辩人从未与胡XX签订任何合同，答辩人与胡XX之间没有任何权利与义务关系，且胡XX不具备建筑施工资质。因此，胡XX作为原告起诉，其主体不适格，请贵院驳回起诉。

2、原告诉称与事实不符，其诉请缺乏事实根据和法律依据。根据《宜华•湘江名城一期北组团（5~9栋）住宅小区总承包施工合同》规定，该项目工程原本应于2012年9月6日竣工，但至2011年10月27日中欣XX完全停工时，仅完成工程量约3600万元，工程进度严重滞后于合同约定进度。答辩人已于2012年元月18日按合同约定付清全部工程进度款项，付款总计达到305XXXX0200元。但中欣XX仍未积极启动施工，无故停工至今，且将工程施工配套的外架、机械全部移除，撤离全部施工人员，严重违反《宜华•湘江名城住宅小区（北组团5～9栋）总施工承包合同》的相关约定，致使答辩人无法按期向业主交付房屋，引发极其恶劣的社会影响，给答辩人造成了无可挽回的重大损失，答辩人屡次函告、前往中欣XX协商，均以无果告终。2012年12月18日，中欣XX向答辩人发出书面通知，竟然无故提出解除合同，鉴于此，答辩人正寻求通过法律途径追究施工方的违约责任。3、原告胡XX以所签订的合同为无效合同为由，以实际施工人身份起诉XX公司，必须提出证据证明XX公司欠付原告的工程款。而且，对于无效的建设工程施工合同，结算工程价款的前提是该工程经过竣工验收合格。综上，原告胡XX起诉XX公司既没有事实根据也没有法律依据，请求法院驳回诉讼请求。

被告中欣XX辩称：中欣XX与原告之间只存在内部承包合同关系，不存在其他任何法律关系。根据内部承包合同的约定，以及该内部承包合同的实际履行情况，中欣XX不仅不应当向原告清偿所谓的工程价款，反而已为原告垫付了一千多万元的材料款和民工工资，中欣XX已经在长沙市中级人民法院另行起诉要求原告清偿垫付款。另外，凡是本案中XX公司支付到中欣XX账上的所有工程款都已经付给了本案所涉工程的内部承包人胡XX。

原告为支持其诉讼请求，向法庭提交了如下证据：

1、原告的身份证复印件、被告的工商登记信息，拟证明：原、被告的主体资格合法；

2、原告以被告中欣XX的名义与被告XX公司签订的《宜华•湘江名城一期北组团（5～9栋）住宅小区总承包施工合同》、原告与被告中欣XX签订的《湖南省XX公司宜华•湘江名城一期北组团建设工程施工内部承包合同》以及中欣XX与XX公司签订的备案合同，拟证明：XX公司开发的宜华•湘江名城一期北组团（5～9栋）住宅小区的土建、安装工程以及景观绿化工程实际由原告承建；施工总承包合同与备案合同存在实质性不一致的地方，原告有权要求按照备案合同进行结算；

3、宜华•湘江名城一期北组团结算书、《宜华•湘江名城一期北组团工程进度款付款情况一览表》及相关付款材料（包括工程进度确认表、工程进度款申请表、形象进度确认单、发票、委托付款函），拟证明：就本案所涉工程，两被告应付工程款为565XXXX1036元，实际仅支付305XXXX0200元，欠付工程款260XXXX0836元；

4、《施工组织设计（方案）审批记录》（施2002－10）及悬挑脚手架工程专项施工方案、《施工组织设计（方案）审批记录》（施2002－10）及外脚手架施工方案、造价文件，拟证明：本案工程停工期间（自2011年10月27日停工）造成的脚手架租金损失为936810元（2012年5月27日拆除）；

5、《湖南省建筑起重机械使用登记证》、造价文件、设备出场记录（设备报审表），拟证明：三台起重机的入场时间分别为2011年5月9日、2011年5月21日、2011年6月1日；停工期间（自2011年10月27日停工）造成的租金损失936000元；

6、砼输送泵租赁合同，拟证明：停工期间（自2011年10月27日停工）造成的租金损失448000元；

7、《施工组织设计（方案）审批记录》（施2002－10）及模板工程专项施工组织设计、模板采购合同，拟证明：因项目停工造成的模板摊销损失为：6#、7#已经周转使用三次，待摊五次费用200000元；8#、9#已经周转使用两次，待摊六次费用100000元；

8、造价文件（同证据3造价文件），拟证明：因项目仪式造成成型钢筋及人工费损失200000元；

9、“关于宜华•湘江名城二期桩基引孔的会议纪要”（2011年3月14日）、“关于宜华•湘江名城二期桩基处理的会议纪要”（2011年3月28日）、“工作联系函”（2011年09号，关于建议桩基采用机械引孔施工的函）、“关于宜华•湘江名城二期桩基爆头处理的会议纪要”（2011年4月14日）、“工作联系函”（2011年11号，关于申请签批长螺旋钻孔机进出场费的函），拟证明：在施工过程中，因桩基设计变更，导致原先进场的桩基钻孔机械无法使用，造成机械进出场费损失30000元；

10、“工作联系函”（2011年03号，关于西向居民阻工的函）、“工作联系函”（2011年08号，关于土方开挖所存在的问题的函）、“工作联系函”（2011年05号，关于桩基停机费），拟证明：分别于2011年2月14日、2011年3月17日进场筒式柴油打桩锤2台，在2011年2月15日至3月17日期间，因村民阻工造成的损失为86800元；2011年3月18日至2011年4月26日期间因村民阻工，造成的损失为224000元。长螺旋钻孔机1台，2011年3月18日至2011年4月26日期间因村民阻工，造成的损失为100000元；

11、“工作联系函”（2011年10号，关于申请单桩没有超过9m桩长管桩调价的函）、桩基结算单，拟证明：被告应支付的桩基截桩费用为185750元；

12、“会议纪要”（2011年12月9日）、“会议纪要”（2012年元月10日，由湘潭市政府清欠办、湘潭市建设局组织）、《宜华•湘江名城一期北组团工程进度款付款情况一览表》及相关付款材料（包括工程进度确认表、工程进度款申请表、形象进度确认单、发票、委托付款函），拟证明：项目施工过程中，被告XX公司多次逾期支付工程款导致矛盾升级，政府相关部门协调处理等情况；

13、“关于宜华•湘江名城二期桩基引孔的会议纪要”（2011年3月14日）、“关于宜华•湘江名城二期桩基处理的会议纪要”（2011年3月28日）、中欣XX向XX公司《关于对宜华•湘江名城一期北组团工程后续工作开展的报告》（2012年2月6日）、湘潭市住房和城乡建设局2011年8月5日作出的《停工通知》（潭建停字（2011）第26号）、湘潭市建设工程质量安全监督站2011年8月4日作出的《关于要求立即办理建设工程施工许可证的通知》（潭建质安监函（2011）57号）、湘潭市建设工程安全监督管理站2011年8月19日作出的《工程停工整改通知》（（2011）安监停字第35号）、关于迅速办理施工许可证报告的邮递单据、施工许可证信息，拟证明：因被告未能按时办理施工许可证，以及桩基设计变更等原因，导致工期延误；

14、关于宜华•湘江名城项目名称情况说明，拟证明：宜华•湘江名城一期北组团与宜华•湘江名城二期系同一项目；

15、胡XX个人支付宜华•湘江名城项目工程款相关凭证（部分），拟证明：胡XX为该项目的实际施工人，在该项目建设过程中，作为施工方所需资金系胡XX个人实际投入；

16、相关文件签收记录，拟证明：工程施工过程中，相关文件已经由被告签收认可。

被告XX公司对原告的证据发表质证意见如下：

对证据1的真实性没有异议，对关联性有异议，XX公司不是本案的被告；

对证据2中2010年11月18日《宜华•湘江名城一期北组团（5~9栋）住宅小区总承包施工合同》真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该合同与原告没有关系；对备案合同的合法性、真实性、关联性均有异议，该份证据的提交已经超过了举证期限，对证据来源有异议，同时该份证据与原告没有任何关联性；内部承包合同实为转包合同，是无效、非法的；

对证据3，关于结算文件，土方合同约定要做原始标高签证，并且要甲方监理公司盖章，故土方原始标高没有按照合同约定来办理；桩基结算的资料违反了总包合同第29页桩基础竣工验收的规定，没有竣工资料，对该份证据不予认可；地下室及6～9＃楼土建工程、水电工程和签证共计7项，因工作界面没有划清，原告到底完成了哪些工程不清楚，没有第三方监理及甲方的认可，整个结算文件形式上是一个无效的文件，没有具有资质的人的签章和签字，被告不认可；对付款一览表和付款材料没有异议；

对证据4合法性、真实性、关联性均有异议，提交的资料盖的是被告中欣XX的印章，方案没有XX公司的签字，也没有总监理工程师的签字，且仅仅是方案，不能达到证明价格的目的；按照合同约定，所有机械费都是按照2006年长沙市建筑工程消耗量标准来计算；

对证据5，关于模板和脚手架的方案是按照建筑行业的标准，只是一个备案登记，可以进场，不代表其他的意义，达不到其证明目的；

对证据6，该合同只能证明原告租赁过别人的设备，实际上这个费用已经进入了建设成本，另外，即使原告赔了别人的钱，因没有付款凭证，达不到其证明目的；即使有付款凭证，也和XX公司没有关系，这些设备是施工单位应该具备；如果原告认为造成了损失，应该按照预算、结算定额来确定损失，应该按照合同约定计算；

对证据7，模板专项方案要总监理工程师签章，没有签章是无效的，费用和合同的约定没有关联；

对证据8，造价文件不具有合法性，达不到证明目的；

对证据9，桩基础的设计变更有合同约定，不存在变更损失费的问题，同时XX公司并没有在联系单上面签过任何字；对会议纪要真实性认可，但是结算应该按照总承包合同约定；

对证据10，该三份联系函的合法性、真实性、关联性均有异议，这是原告单方面的资料，对于设备报审表的真实性没有异议，但是对于关联性有异议，达不到其证明目的；

对证据11的真实性、合法性、关联性均有异议，涉及到结算问题，需要有资质的人签字确认，XX公司不认可，对会议纪要真实性无异议，但是证明不了价格；

对证据12两份会议纪要的真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议；

对证据13，第1、2份是重复的，第3份后续报告是原告单方面提交的证据，对于三性均提出异议；对停工通知本身没有异议，但是对于关联性有异议，发了停工通知不能证明停工了，或者停工多少天；施工许可证没有办下来是行政法律关系，现在原告没有提交因为施工许可证没有办下来造成的损失，故没有关联性；对于邮寄单据有异议，只能证明邮寄了，不能证明XX公司收到这个文件，而且这是个复印件；对于施工许可证的真实性有异议，建设工程施工许可证可以提交；

对证据14的真实性无异议；

对证据15的真实性、合法性、关联性均有异议，付款凭证上胡XX和中欣XX是什么关系，XX公司不知情，与XX公司没有关系；

对证据16签收表的真实性、合法性、关联性均有异议，很多东西来源不清，是原告自己做的东西，签名的人XX公司只有两个，很多都是空白的，达不到原告的证明目的。

被告中欣XX对原告所提交的证据发表质证意见如下：

对证据1无异议；

对证据2总包合同和内部承包合同、备案合同真实性、合法性予以认可，但不能证明中欣XX应当承担清偿责任，根据内部承包合同第7条第一款约定，工程进度款以及结算款均应首先支付给中欣XX；其次，总承包合同与备案合同均不能证明原告是以中欣XX的名义与XX公司签订的总承包合同，实际上是原告事先与XX公司进行联系，承揽本案所涉工程，三方都知道且同意由原告内部承包，除此以外，没有其他异议；

对证据3，该组证据所涉及的委托付款函，即支付到湖南XX公司的201.1万元而出具的委托付款函所盖的印章并非中欣XX的印章，该款项也没有支付到中欣XX账上，是原告自行从XX公司领取了该笔款项，所以实际到中欣XX账上的工程进度款没有三千多万元，除此之外对该组其他证据都没有异议；

对证据4、5、7、8、9、10、11、13、14、16，除不能证明中欣XX应向原告承担责任以外，对原告的证明目的没有异议；

对证据6，原告在本案提交的证据中凡属宜华•湘江名城二期项目部中欣XX的印章均不是中欣XX刻制的，该组证据除不能证明由中欣XX向原告承担清偿责任，其余均无异议；

对证据12中两个会议纪要的真实性无异议，但是中欣XX不同意向章利民支付工程款，会议纪要也不能证明应由中欣XX向原告清偿工程款，2011年12月9日的会议纪要证明被告XX公司开发的宜华•湘江名城南组团的实际施工人也是胡XX；对《宜华•湘江名城一期北组团工程进度款付款情况一览表》及相关付款材料的质证意见同证据3；

对证据15，对真实性、合法性认可，关联性不予认可；对涉及到中欣XX向胡XX支付款项的相关凭证都予以认可，但是中欣XX支付给胡XX或者为胡XX所内部承包的工程付出的款项远远不止胡XX向法庭提交的这些材料所证实的金额，对本案所涉项目的资金是胡XX个人投入有异议，中欣XX为胡XX垫付了一千多万元，对其他没有异议；

被告XX公司为支持其答辩主张，向法庭提交了如下证据：

1、《宜华•湘江名城一期北组团住宅小区（5～9栋）总承包施工合同》，拟证明：与XX公司签署总承包合同的主体系中欣XX，原告胡XX并非合同主体，在总承包合同中有约定，未经XX公司同意，工程不得转包和分包，承包的工程范围是5～9栋，且工程经竣工验收要合格；

2、授权委托书，拟证明：原告胡XX只是中欣XX的代理人，并非合同主体；

3、工程进度款申请书、工程进度款确认表、形象进度确认单、委托付款函、发票、委托收款函，拟证明：中欣XX向XX公司申报工程进度款的事实，以及中欣XX已完成项目的工程形象进度、工程量的事实，XX公司按照中欣XX关于工程量完成情况已全额付款；

4、银行回单，拟证明：XX公司已经按照合同约定足额向中欣XX支付全部工程进度款项，总付款金额为305XXXX0200元，还有一百万没有付出来，到今天为止XX公司并没有欠中欣XX的款项，故原告作为实际施工人无权要求XX公司承担责任；

5、备案合同、证明，拟证明：该合同仅用于备案，只是满足湖南省建设厅要求的标准文本，不是双方真实意思表示，不是用于实际履行的合同。

原告对被告XX公司提交的证据发表了如下质证意见：

对证据1的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，该合同与中欣XX、XX公司签订的备案合同以及招投标文件实质性内容存在不一致的地方，根据相关解释的规定，就同一工程签订的两份不同合同，应该以备案合同为准，本案所涉工程的结算和履行都应该按照备案合同进行；另外，虽然胡XX与XX公司没有直接合同关系，但是本案所涉工程确实是胡XX施工，胡XX是实际施工人；

对证据2的真实性、合法性无异议，该份证据恰恰可以证明虽然不是以胡XX的名义承包，但XX公司对此是知情的；

对证据3的真实性、合法性无异议，但是该证据并不能证明XX公司按时支付工程款，反而从付款情况可以看出XX公司存在严重逾期付款的情形；

对证据4的真实性、合法性无异议，从银行回单付款时间来看，恰恰证明XX公司未能按照合同约定的时间付款；

对证据5，备案合同和原告提交的备案合同复印件一致，但是和总承包合同在通用条款及专用条款方面不一致；该“证明”中称只用于备案不用于履行违反了法律的规定；总承包合同与备案合同不一致，总承包合同对发包方有利，备案合同对双方均是公平的，应以备案合同为准；如果备案合同不用于履行，逃避了行政机关的监管，且本案所涉工程经过招投标，根据招投标法的规定，最终签订的施工合同应与招投标文件一致，但总承包合同明显与备案合同、招投标文件在实质上不一致，违反法律规定。

被告中欣XX对被告XX公司提交的证据发表了如下质证意见：

对证据1总承包合同的真实性无异议，关于合法性的质证意见与原告方相同；关联性方面，对原告并非主体的证明目的无异议，原告无权要求XX公司支付工程款；本案中不存在转包，XX公司自始至终知道胡XX在中欣XX承接了本案所涉工程，胡XX是内部承包，XX公司对此是明知的；承包的范围合同约定是5～9栋，而实际施工是6～9栋，5号栋没有实际施工，三方应该是同意了的；

对证据2授权委托书的真实性、合法性、关联性均无异议，XX公司认为原告是中欣XX的代理人与实际情况不符，XX公司对胡XX以内部承包的形式施工是知情的；

对证据3，委托付款函不予认可，中欣XX从来没有向XX公司出具过该委托付款函，上面加盖的印章并非中欣XX的印章。对本组证据中其余证据的真实性、合法性均认可；关联性方面，XX公司没有足额支付进度款，有210.1万没有支付到中欣XX账上，还有100万是XX公司逾期付款之后被法院冻结的，XX公司具体支付了多少工程款需要另行确认；

对证据4、除了涉及到证据三中委托付款函中210.1万的银行凭单不认可外，其余均认可，但XX公司并没有足额向中欣XX支付工程款，存在逾期支付工程款的情形。

对证据5，不知道证据上的印章是否是中欣XX加盖，对真实性无法查证，对合法性、关联性的质证意见同原告。

被告中欣XX为支持其答辩主张，向法庭提交了如下证据：

1、《宜华•湘江名城一期北组团（5～9栋）住宅小区施工总承包合同》，拟证明：被告中欣XX与XX公司就承建宜华•湘江名城住宅小区一期北组团（5～9栋）工程签订合同的事实，以及双方就工程承建的相关权利与义务所进行的约定；

2、《湖南省XX公司宜华•湘江名城住宅小区一期北组团建设工程施工内部承包合同》，拟证明：中欣XX与原告胡XX之间就承包经营宜华•湘江名城住宅小区一期北组团建设工程项目所确定的权利与义务；

3、建安发票签收表以及《建筑业统一发票》、工程进度款申请书、形象进度确认单以及电子汇划收款回单等文件，拟证明：XX公司未按合同约定及时足额向中欣XX支付工程进度款的事实；

4、“关于工程价款结算与支付问题的函”，拟证明：中欣XX向XX公司具函申明XX公司依施工合同应付的全部工程款只能付至中欣XX账户的事实；

5、湖南建筑信息网工程施工许可证信息，拟证明：宜华•湘江名城住宅小区一期北组团（6～9栋，地下车库）施工许可证于2011年11月17办妥的事实；

6、“关于解除施工总承包合同函”、“函”、申通快递详情单，拟证明：中欣XX催告XX公司支付工程款后解除施工总承包合同的事实；

7、“关于解除承包经营合同的函”、顺丰速运快递详情单与快递查询记录，拟证明：2012年12月21日中欣XX出具“关于解除承包经营合同的函”并向原告邮寄送达但其拒收的事实；

8、民事起诉状以及受理案件通知书，拟证明：中欣XX因本案所涉项目已为承包人原告胡XX垫付1000多万元，为此已向长沙市中级人民法院起诉并获受理的事实；

9、湖南省长沙市天心区人民法院第一审普通程序庭审笔录，拟证明：XX公司开发的湘江名城（A10～A17栋）工程由中XX公司（原湖南省XX公司）承建，但项目经理同为原告胡XX，原告作为该公司员工内部承包了前述项目。

原告对被告中欣XX提交的证据发表了如下质证意见：

对证据1的真实性无异议、合法性有异议，该合同与备案合同及招投标文件实质性内容不一致，根据司法解释，应该以备案合同为准，该工程应该按备案合同来履行；中欣XX转包给原告属于违法转包行为，基于该违法转包行为而签订的内部合同应该为无效合同；

对证据2内部承包合同的真实性没有异议，从合同内容来看，恰恰证明中欣XX违法转包工程违反了建筑法第27条的强制性规定，依法应认定为无效合同；

对证据3的真实性、合法性无异议，关联性方面强调一点，XX公司未按合同约定及时足额支付工程进度款；

对证据4、6、8的真实性、合法性、关联性均不予认可，该三组证据与本案无关；

对证据5的真实性、合法性无异议，该证据恰恰证明发包人迟延办理施工许可证；

对证据7的真实性、合法性、关联性均不予认可；

证据9与本案无任何关联性，达不到其证明目的。

被告XX公司对中欣XX提交的证据发表了如下质证意见：

对证据1的合法性无异议，证明了该工程违法转包的事实；

对证据2的合法性不予认可，从承包合同的内容来看是转包合同；

对证据3的合法性、真实性认可，但是对证明目的不予认可，该证据证明XX公司按照中欣XX的要求足额支付了工程款；

对证据4的真实性、合法性、关联性均认可；

证据5不符合证据的形式要件，对合法性、真实性、关联性不予认可；

对证据6的真实性不予认可，XX公司没有和中欣XX办理结算，XX公司已经按照约定足额支付了工程进度款，对证明目的不予认可；

对证据7的真实性、合法性、关联性均认可，对解除总承包合同的事实没有异议；

对证据8的合法性、真实性无异议，对证明目的有异议，从长沙市中级人民法院所立的案由可以看出，中欣XX与原告之间是转包关系；

对证据9的合法性、真实性无异议，对证明目的有异议，恰恰证明了原告胡XX不是中欣XX的职工，所以其签的内部承包合同实际是转包。

本院对各方当事人的证据认定如下：

（一）关于原告胡XX的证据：对证据1的真实性、合法性、关联性予以认可；对证据2中总承包施工合同及备案合同的真实性、合法性予以认可，内部承包合同因违反规定，不予认可，对本案适用哪个合同进行结算应依法确定；对证据3结算书因系原告单方制作提交，本院不予认可，达不到原告主张二被告应付工程款565XXXX1036元，欠付260XXXX0836元的证明目的；对付款情况一览表及除委托付款函以外的相关付款材料的真实性、合法性、关联性予以认可；被告中欣XX认为委托付款函上的印章是假的，但未提交证据证实，该笔210.1万元款项未进中欣XX的账户，但加上该笔款项后，各方对XX公司实际付款总额305XXXX0200元并无异议，故本院对XX公司实际付款总额予以认可；证据4、5、6、7、8因达不到原告的证明目的，本院不予认可；对证据9、11，因总承包合同和湖南省建设工程施工合同中均明确约定，桩基础施工过程不再考虑其他措施费用，如有发生，所产生的费用由承包人负责，故对原告的证明目的不予认可；对证据10的真实性予以认可，但本组证据中的三份联系函系原告单方出具，设备报审表只是同意设备用于工程拟定部位，故本组证据达不到原告的证明目的，本院不予认可；对证据12的真实性、合法性予以认可，但只能证明双方因为合同履行发生争议，不能证明付款迟延的原因，达不到原告的证明目的，本院不予认可；对证据13中两份会议纪要已在证据9中作出了认定，《关于对宜华•湘江名城一期北组团工程后续工作开展的报告》并非原告出具，对本组其他证据的真实性予以认可，但达不到原告的证明目的，本院不予认可；对证据14的真实性、合法性、关联性予以认可；对证据15的真实性、合法性予以认可，对胡XX与中欣XX之间的关系，在本院认为部分再依法予以确定；对证据16，因系中欣XX对宜华•湘江名城二期项目部的发文记录，原告对相关文件的签收人的身份并未提交相应证明，故本院对该发文记录的真实性无法确认。

（二）关于被告XX公司的证据：对证据1的真实性予以认可，对证明目的予以认可，但该项目实际施工的是6~9栋；对证据2的真实性、合法性予以认可；对证据3除委托付款函外其他材料的真实性、合法性、关联性予以认可；结合XX公司的证据4，对委托付款函中所涉及的210.1万元已经支付的事实予以认可；对证据4的真实性、合法性、关联性予以认可。对证据5的真实性予以认可，对证明目的不予认可。

（三）关于被告中欣XX的证据：对证据1，与被告XX公司提交的证据1一致，故对真实性予以认可；对证据2的真实性予以认可，但该内部承包合同违反相关规定，故对其合法性不予认可；对证据3、4的真实性、合法性、关联性予以认可；证据5系从互联网上下载，并无其他证据佐证，故本院对该证据不予认可；证据6系中欣XX与XX公司之间的往来函件，本院对真实性予以认定；证据7系中欣XX致函原告要求解除承包关系，本院对真实性予以认可；对证据8的真实性予以认可，但与本案没有关联性；对证据9的真实性予以认可。

本院经审理查明：2010年11月18日，被告中欣XX与被告XX公司签订《宜华•湘江名城一期北组团（5～9栋）住宅小区总承包施工合同》，承接了XX公司开发的该住宅小区工程。之后，原告又与中欣XX签订《湖南省XX公司宜华•湘江名城一期北组团建设工程施工内部承包合同》，承包范围为中欣XX与XX公司签订的建设工程施工合同中的所有工程和工作内容，原告按工程竣工结算造价的0.6%标准向中欣XX交纳管理费（不包括应缴纳税金和政府行政部门所收取的一切费用）。在实际施工过程中，只建设了6～9栋。在合同履行过程中，XX公司共计支付工程款305XXXX0200元。后原告、被告中欣XX及XX公司之间就合同履行发生纠纷，原告遂停止施工，并于2012年12月20日诉至本院。中欣XX亦在原告提起诉讼之前向XX公司发出解除总承包合同的函，向原告发出解除内部承包合同的函。

本院在审理过程中，组织原告及被告XX公司、中欣XX进行协调，各方均同意由湖南科大工程检测中心对原告已完工程进行检测，以确定工程是否合格，同时，本院要求各方先自行对已完成工程量进行对审、结算。对审结果出来后，2013年12月26日，本院又组织各方进行调解。原告对已确定的结算金额474XXXX0968元没有异议，但对养老保险金的承担以及结算金额之外的项目还提出了部分异议，请求法院依法裁决。被告XX公司认可结算金额474XXXX0968元，但提出该金额中未扣除XX公司已经垫付的结构检测费180000元及部分需要暂扣的费用，请求法院依法裁决。被告中欣XX亦对结算金额474XXXX0968元没有异议，对各方有争议的部分请求法院依法裁决。在该次调解会上，各方均同意在2014年1月10日之前将现场移交的事情搞好，在2014年1月30日之前将资料移交完毕。由于原告未按期将相关移交工作做好，本院于2014年2月11日向原告、XX公司及中欣XX发出通知，要求中欣XX和原告于2014年2月18日将原告实际施工的宜华•湘江名城一期北组团（6～9栋）项目现场移交给XX公司，以防止损失进一步扩大。但原告提出，为确保快速、平稳地将工地移交给XX公司，需要对其施工期间拖欠的民工工资及工地租赁的塔吊、混凝土输送泵等设备租赁费用支付完毕。因工程停工已久，导致XX公司无法按期向业主交房，严重影响当地社会稳定，为保证项目现场顺利移交，维护社会稳定，在湘潭市政府相关职能部门牵头组织下，各方就项目现场移交过程中的遗留问题形成会议纪要。之后，原告将施工现场移交给XX公司。XX公司依会议纪要支付民工工资、塔吊及混凝土输送泵租赁费共计XXX.9元。

另查明，胡XX为中XX公司（原湖南省XX公司）职工，作为该公司员工，胡XX亦以该公司的名义承接了XX公司宜华•湘江名城南组团的建设工程。

再查明，在施工过程，该项目曾使用过“宜华•湘江名城二期”的名称，但该名称并不存在，也未在湘潭市建设行政主管部门备案。该名称所指项目即本案所涉项目。

本院认为，本案争议的焦点问题主要有以下几个：

一、原告胡XX是否有权提起诉讼。中欣XX在与XX公司签订《宜华•湘江名城一期北组团（5～9栋）住宅小区总承包施工合同》，承接工程之后，又将施工合同中的所有工程和工作内容都以内部承包的方式交由原告施工，而原告自身又并非中欣XX的职工，根据相关规定，施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的，属于非法转包。同时，《宜华•湘江名城一期北组团（5～9栋）住宅小区总承包施工合同》也约定，未经XX公司同意，工程不得转包和分包，中欣XX未提供证据证实XX公司同意其将工程进行转包，故该转包行为无效。原告作为实际施工人，有权就尚未获得支付的工程价款向法院提起诉讼。

二、被告中欣XX是否需要承担偿付工程价款的责任。本案中，中欣XX承接工程后并未实际施工，而是由原告全面履行该公司与XX公司签订的施工合同中的全部内容，承担该公司在合同履行中的一切义务和法律责任。现原告并未举证证明中欣XX在收到XX公司支付的工程价款后未转付给原告，因此，原告尚未得到支付的工程价款，应当向XX公司主张，中欣XX在本案中对原告不应承担偿付工程价款的责任。

三、被告XX公司还应支付多少工程价款给原告胡XX。经各方对审、结算，已经确定原告已完成的工程价款为474XXXX0968元。原告在诉讼之前已经收到工程价款为305XXXX0200元，在诉讼过程中XX公司支付XXX.9元也应予以扣除，因此，XX公司还应支付151XXXX2458.1元。关于原告主张的欠付工程价款的利息，本院认为，应以中国人民银行同类贷款利率计算，自各方确认工程结算金额之日即2013年12月26日开始计算至本判决生效之日止。

四、被告XX公司应否支付原告胡XX主张的各项损失共计XXX元。因原告仅系实际施工人，根据相关司法解释的规定，建设工程施工合同无效的，实际施工人可以向发包人主张权利的是欠付的工程价款。因此，本院对原告主张的各项损失请求均不予支持。

关于原告主张解除建设工程施工合同关系的诉讼请求，在本案诉讼过程中，中欣XX表示愿意解除合同，未要求再继续履行合同，XX公司同意解除，而原告起诉解除，并已将项目工地现场移交给XX公司，该建设工程施工合同在事实已经解除，对此本院予以确认。关于原告主张退还履约保证金200万元的请求，因其未提交相关证据证实，对原告的该项主张，本院不予支持。关于原告提出的结算金额之外的分歧及不应承担养老保险费的意见，因未提交相关证据予以证实，故本院依各方已经确认的结算金额来确定总工程价款。关于原告主张的对已完工程拍卖或折价所得款优先受偿的请求，因该项目并未竣工验收，施工尚未结束，不宜采用拍卖或折价的方式进行处理，故本院对原告的该项主张不予支持。关于XX公司认为对检测报告中提出的工程不满足规范要求的部分进行处理需要发生的费用应作出处理的意见，因XX公司未提交证据证实该笔费用是否实际发生以及发生金额，故本院在计算应付工程价款时，对该笔费用不予扣除。XX公司可待该笔费用实际发生后，根据实际情况另行主张权利。关于XX公司提出的垫付的18万元结构检测费用的承担问题，因XX公司并未提交检测费的票据，故本院对此不予处理，XX公司可以另行主张权利。关于中欣XX认为该公司与原告之间只存在内部承包合同关系的意见，因不符合法律规定，本院对该抗辩意见不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条（七）项、第九十七条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十条第一款、第十七条、第十八条（二）项、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、确认原告胡XX实际履行的被告湖南省XX公司与被告湘潭市XX公司签订的《宜华•湘江名城一期北组团（5～9）住宅小区总承包施工合同》解除；

二、被告湘潭市XX公司在本判决生效之日起十五日内一次性支付151XXXX2458.1元给原告胡XX，并按中国人民银行同类贷款利率自2013年12月26日开始计算利息至本判决生效之日止；

三、驳回原告胡XX对被告湖南省XX公司的诉讼请求；

四、驳回原告胡XX的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费199190元，由原告胡XX负担103590元，被告湘潭市XX公司负担95600元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审　判　长　　朱卫平

审　判　员　　曾波毅

人民陪审员　　刘志敏

代理书记员　　周　尧

附适用的法律条文：

《中华人民共和国民法通则》

第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。