杨XX诈骗罪一案二审刑事判决书

抗诉机关河南省平顶山市新华区人民检察院。

原审被告人杨XX，男，汉族，高中文化程度，无职业。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年3月14日被河南省平舆县公安局抓获，2014年3月17日被平顶山市公安局新华第三分局刑事拘留，同年4月2日被执行逮捕。现羁押于平顶山市第一看守所。

辩护人黄广华，河南XX律师。

被害人王XX，男，系平煤神马帘子布股份有限责任公司职工。

河南省平顶山市新华区人民法院审理河南省平顶山市新华区人民检察院指控原审被告人杨XX犯诈骗罪一案，于二○一四年八月五日作出（2014）新刑初字第122号刑事判决，原审被告人杨XX服判、不上诉，原公诉机关平顶山市新华区人民检察院在法定期间内提起抗诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第（一）项之规定，公开开庭审理了本案。平顶山市人民检察院指派检察员芦XX、祈XX出庭履行职务，原审被告人杨XX及辩护人黄广华到庭参加了诉讼。现已审理终结。

原审认定，被告人杨XX与被害人王XX系朋友关系。2011年6月至2012年5月期间，被告人杨XX虚构事实、隐瞒真相，先后四次骗取被害人王XX现金共计420000元，具体情况如下：

1、2011年6月8日，被告人杨XX以其妻弟王XX在深圳XX公司工作，可以将钱投入该公司分红不低于20%为由，骗取被害人王XX现金100000元。2011年9月份，被告人杨XX以分红款的名义支付给被害人王XX17000元。

2、2011年11月4日，被告人杨XX以其妻弟王XX承包有深圳至广州的客运线，资金不够，让被害人王XX入股分红为由，骗取被害人王XX现金200000元。

3、2011年11月25日，被告人杨XX以其朋友王XX在郑州开有润滑油厂，资金运作很大，有时要回来的是承兑汇票，想筹集资金炒承兑汇票为由，骗取被害人王XX100000元，并承诺支付利息10000元。

4、2012年5月21日，被告人杨XX以其妻弟王XX在深圳购买商铺资金不够为由，骗取被害人王XX20000元。

原审另查明，案发后，被告人杨XX于2014年1月1日归还被害人王XX100000元。2014年3月14日，被告人杨XX在河南省驻马店市平舆县被公安机关抓获归案。

上述事实，有第一审人民法院开庭审理中经质证确认的被告人杨XX的供述、被害人王XX的陈述、证人张X（系王XX之妻）、王XX、张XX（杨XX嫂子）等证言和被告人杨XX户籍证明、抓获经过、无前科证明、中国XX银行个人业务凭证、中国建设银行存款凭条、中国工商（户名为杨XX、账号为XXX2）银行查询单、收据、合作协议、借条等以及被害人王XX收条等在卷佐证，足以认定。

原审法院认为，被告人杨XX以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财420000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人杨XX及辩护人对公诉机关指控犯诈骗罪无异议。被告人杨XX及辩护人辩称的以分红名义支付给被害人王XX的17000元及退还的100000元应计算为退赃数额的辩护意见，有被告人供述、被害人陈述及证人证言相互印证，予以采纳。虽然被告人杨XX系初犯，无犯罪前科，但被告人杨XX先后四次诈骗被害人王XX共计420000元，且案发后只退赔被害人少部分损失，未取得被害人谅解。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人杨XX犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币100000元（未缴纳）。

原公诉机关河南省平顶山市新华区人民检察院抗诉理由为：一审判决书未依据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，责令被告人退赔其违法所得；一审判决书严重忽视了被害人的合法权益。

本院二审查明的事实、证据同原审相一致。在二审审理过程中，抗诉机关未向本院提交新的证据，原审所采信的证据已在一审开庭时经当庭出示并质证，本院对原审所采信的证据予以确认。被告人杨XX亦对原审判决所认定的事实、证据及适用法律均无异议。

本院认为，原审被告人杨XX以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财420000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。对于原公诉机关河南省平顶山市新华区人民检察院所提抗诉理由，经查，《中华人民共和国刑法》第六十四条明确规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”。该条文对被告人犯罪所得的财物作出了追缴、责令退赔两种处理方式，而平顶山市新华区人民法院（2014）新刑初字第122号刑事判决没有依据该法律的规定，责令被告人杨XX退赔其违法所得，有悖《刑法》第六十四条规定。原公诉机关平顶山市新华区人民检察院所提抗诉理由成立，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对涉及被告人非法所得财产处置事宜未予明确，忽视了被害人的合法权益，应当依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：

一、维持河南省平顶山市新华区人民法院（2014）新刑初字第122号刑事判决对被告人杨XX的定罪及量刑部分，即：被告人杨XX犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币100000元（未缴纳）。

二、责令原审被告人杨XX将非法所得退赔被害人王XX。

本判决为终审判决。

审判长　　史XX

审判员　　马继勇

审判员　　徐XX

书记员　　黄XX