XXX和XX公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会等商标行政纠纷一案

法定代表人安德鲁•约克，销售、市场及技术副总裁。

委托代理人陈XX，上海市XX律师。

委托代理人陈慧，上海市XX律师。

被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东XX。

法定代表人许XX，主任。

委托代理人田XX，男，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人XX公司，住所地中华人民共和国江苏省南通港闸经济开发区城XX。

法定代表人殷XX，总经理。

委托代理人张X，北京市XX律师。

委托代理人沈XX，江苏XX律师。

原告XXX和XX公司不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字〔2009〕第21632号关于第XXX号“LEUPOLD”商标异议复审裁定（简称第21632号裁定），于2009年10月9日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并依法通知第21632号裁定的利害关系人XX公司（简称XX公司）作为本案第三人参加诉讼。2009年12月16日，本院依法公开开庭审理了本案。原告XXX和XX公司的委托代理人陈XX、陈慧，被告商标评审委员会的委托代理人田XX，第三人XX公司的委托代理人张X、沈XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2009年8月17日，商标评审委员会根据XXX和XX公司的申请对XX公司申请注册的第XXX号“LEUPOLD”商标（简称被异议商标）进行评审，认定：XXX和XX公司主张被异议商标抄袭模仿其未在中国注册的驰名商标，但在案有效证据不足以证明在2001年1月5日即被异议商标申请之日前，其“LEUPOLD”商标已经在中国相关公众中广为知晓，达到驰名程度。因此，XXX和XX公司关于被异议商标的申请注册违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条规定的主张缺乏事实依据。同时，在案有效证据也不足以证明XXX和XX公司商标已经在中国在先使用并具有一定影响。虽然XXX和XX公司认为被异议商标侵犯其在先商号权，但其提交的证据不足以证明其商号在被异议商标申请注册前已经在中国使用并为相关公众所知晓，不能证明被异议商标的注册会损害其商号权。综上，被异议商标未构成《商标法》第三十一条规定的情形。《商标法》第四十一条适用范围为已注册商标，不适用于本案。XXX和XX公司在中国不享有“LEUPOLD”商标的在先权利，因此本案不存在《商标法》第二十八条的法律适用问题。综上所述，XXX和XX公司复审理由不能成立。故依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，作出裁定：被异议商标予以核准注册。

在法定期限内，被告向本院提交证明被诉具体行政行为合法的证据有：1、被异议商标档案；2、原告在行政程序中提交的商标异议复审申请书及证据材料。

原告XXX和XX公司诉称：1、被异议商标申请注册属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标；2、被异议商标申请注册损害了原告在先企业名称权；3、第三人申请被异议商标有违诚实信用原则，不应予以核准；4、被告在复审评审中拒绝适用《商标法》第四十一条第一款规定存在错误且有损原告合法权益。综上所述，请求法院依法撤销第21632号裁定。

原告除提交其在复审程序中提交的证据外，向本院提交以下新证据：1、关于认定引证商标为驰名商标的证据；2、第三人曾经申请过的两个商标情况，证明本案被异议商标从申请到转让都存在恶意。

被告商标评审委员会辩称：第21632号裁定是根据原告提交的证据和请求依法作出，我委坚持在第21632号裁定中的结论意见。关于原告认为应针对《商标法》第四十一条进行审理的理由，原告并没有指明具体适用哪一款，我委认为如果适用诚实信用原则，还是要归结到《商标法》第十三条、第三十一条等问题。虽然，第21632号裁定中用语有点欠缺，但已经对《商标法》第四十一条所涉及的实质性内容进行了实质审查，故对于第21632号裁定的结果没有影响。综上，第21632号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院维持第21632号裁定。

第三人XX公司述称：1、我公司成立于1995年，生产家用厨房器具、光学仪器等。被异议商标是独创的，其字母、文字、图形是根据公司发展需要申请的。被异议商标的来源，是我们在开董事会时将本公司的英文名称按次序进行挑选，得到了被异议商标的组合。Le是标准，up是向上或更好，old是古老的意思。2、被异议商标系我公司独立构思，具有创造性和显著性，我公司申请前从来没有听说有人在先使用或已经作为商标注册，也没有听说过原告企业。3、我公司成立后就实际使用了被异议商标，一直在生产制造有该商标的产品，并不存在恶意抢注商标的行为。4、我公司没有侵犯原告的企业名称权，其名称系整体使用，不会与被异议商标混淆。故请求法院维持第21632号裁定。

第三人当庭向法院提交两组证据，用以证明第三人1996年就开始使用该标识，而在行业中除知道第三人在使用该商标外，并不知道原告公司或其商标的存在。

在庭审质证中，原告对被告提交证据的关联性、真实性、合法性均无异议。第三人认为被告提交的原告在行政程序中的证据无法核实，但认可当时未针对上述证据进行答辩。被告对原告的证据发表以下质证意见：证据1、2没有在评审阶段中提交，与第21632号裁定没有关联性。第三人对原告的证据发表以下质证意见：证据1不能证明其证明目的；证据2并不是新形成的证据，其在异议阶段就可以提交。原告对第三人的证据发表以下质证意见：第三人的证据没有在商标评审阶段提交，与本案没有直接的关系，且不是1996年产生的证据，仅系一个公司的说明，对其真实性不认可。

经审查，本院认为被告的证据与被诉具体行政行为具有关联性，且合法、真实，能够证明本案的事实，本院予以采纳。原告补充提交的证据1、2及第三人的证据在行政程序中没有提交，且与审查第21632号裁定的合法性没有关联性，本院不予采纳。

根据上述有效证据及当事人无争议的陈述，本院认定事实如下：

被异议商标“LEUPOLD”由XX公司于2001年1月5日提出注册申请，申请号为第XXX号，指定使用在第1301-1303类似群的火器清洁刷、火器瞄准器等商品上。

经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定公告后，XXX和XX公司在异议期内就被异议商标向商标局提出异议。商标局经审查，于2005年11月21日作出（2005）商标异字第2353号商标异议裁定，裁定：XXX和XX公司异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。

原告XXX和XX公司不服，于2005年12月8日向被告商标评审委员会申请复审。其主要理由为：XXX和XX公司是具有百年历史的瞄准镜制销商，是“LEUPOLD”商标的真正所有人，同时“LEUPOLD”也是XXX和XX公司商号的显著部分。XXX和XX公司在世界范围内广泛使用该商标，在多个国家获得保护，在光学尤其是枪支瞄准镜领域已经享有极高知名度，在韩国被认定为驰名商标。XXX和XX公司至少从1997年就已委托中国厂商生产使用该商标的镜头和镜头清洁工具，在中国也有多家公司销售XXX和XX公司产品，因此，该商标也已为中国相关公众所熟知。XX公司作为同行业者，应当知晓XXX和XX公司的上述驰名商标，其出于谋取不当利益目的，恶意抢注XXX和XX公司在先使用的驰名商标，违反了诚实信用原则，损害了XXX和XX公司的在先权益。被异议商标是XXX和XX公司商号的显著部分，应依据《保护工业产权巴黎公约》（简称《巴黎公约》）第八条规定在中国得到保护。依据《商标法》第十三条、第二十八条、第三十一条、第四十一条和《巴黎公约》第六条之二、第八条的规定，请求不予核准被异议商标注册。

XXX和XX公司为支持其主张，向商标评审委员会提交了以下证据：1、产品目录册、经销商列表、XXX和XX公司副总裁及部分经销商的宣誓书复印件等，用以证明其“LEUPOLD”商标在世界各地的使用以及在相关行业的知名度；2、XXX和XX公司在各国注册商标证书复印件、经公证的韩国知识产权局异议裁定书等，用以证明其“LEUPOLD”商标在各国获得广泛的注册保护；3、销售单据复印件、望远镜产品清单、传真件等，包括委托中国厂商生产使用其“LEUPOLD”商标的镜头清洁工具的产品目录、在中国生产瞄准镜和望远镜用镜头的订货单及销售相应产品的销售单据等，用以证明其在中国使用其“LEUPOLD”商标并使之具有知名度；4、XX公司工商登记资料及相关商标公告复印件，用以证明XX公司恶意。

XX公司在规定期限内未予答辩。

被告经审查，于2009年8月17日作出第21632号裁定，于2009年9月10日向原告邮寄送达。原告不服，于2009年10月9日向本院起诉。

在开庭审理中，原告及第三人对被告的行政审查程序没有异议。

本院认为：因原告对被告的行政程序没有异议，本院对此进行书面审查后，对被告行政程序的合法性给予确认。在此基础上，本院就原告的争议内容对第21632号裁定的合法性进行审查。

本案争议焦点是：一、申请商标的注册是否违反《商标法》第三十一条的规定；二、商标评审委员会是否存在未就异议理由全面审查的情形。

一、关于申请商标的注册是否违反《商标法》第三十一条规定问题

《商标法》第三十一条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

首先，“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”中的商标，是指在我国境内实际使用的商标，且这种使用应在我国境内产生一定影响。本案中，原告提交的在中国使用其“LEUPOLD”商标并使之具有知名度的证据包括产品目录、销售单据等资料均为外文，且仅指向在中国境内生产，而无法证明在中国实际使用，故不能证明其“LEUPOLD”商标已在中国实际使用并具有一定影响。原告认为被异议商标是对“LEUPOLD”商标以不正当手段抢先注册，缺乏事实依据。被告就此所作结论正确。

其次，“他人现有的在先权利”包括商号权，而商号是指在我国境内已经注册或实际使用的企业名称。原告未在我国就其商号进行工商登记注册，且其商号亦未在中XX过使用为相关公众所知晓，故不能证明第三人申请注册被异议商标损害了原告具有的在先权利。

综上，第21632号裁定关于被异议商标的注册并未违反《商标法》第三十一条等有关规定的结论正确，原告提出被异议商标的注册系抢先注册其已经使用并有一定影响的商标以及损害其商号权的诉讼主张，缺乏事实根据，本院不予支持。

二、关于被告是否存在未就异议理由全面审查的情形。

《商标法》第四十一条第一款规定：已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。

本案中，原告提出的商标注册异议的请求理由包括被异议商标系对引证商标抄袭模仿、有违诚实信用原则以及侵犯原告商号权等。本案与《商标法》第四十一条第一款所列情形有关的仅涉及“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”部分，而原告主张被告拒绝适用该法条的理由属于是否违反《商标法》第十三条、第三十一条的问题。虽然被告在第21632号裁定中称“《商标法》第四十一条适用范围为已注册商标，不适用于本案”，但事实上被告针对原告的上述异议理由均进行了评述，即对《商标法》第四十一条所涉及的实质性内容进行了实质审查，并不存在对异议理由遗漏审理的情形，被告所作出的第21632号裁定结论是适当的，并未损害原告的合法权益。原告的诉讼理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

被告在第21632号裁定中针对原告的其他异议理由进行的论述，原告在起诉时未提出异议，经本院审查，同意第21632号裁定中的相关结论意见。

综上，第21632号裁定证据充分，程序合法，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，本院判决如下：

维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○○九年八月十七日作出的商评字〔2009〕第21632号关于第XXX号“LEUPOLD”商标异议复审裁定。

案件受理费人民币一百元，由原告XXX和XX公司负担（已交纳）。

如不服本判决，原告XXX和XX公司可在判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会及第三人XX公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。

审  判  长   饶亚东

审  判  员   刘XX

代理审判员   江建中

书  记  员   严  哲