谢XX与陈X民间借贷纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：谢XX，男，汉族，1970年1月4日出生。

委托代理人：朱彦熹，重庆XX律师。

委托代理人：向XX，重庆XX律师。

被上诉人（原审被告）：陈X，女，1976年3月26日出生，汉族。

委托代理人：贺XX，重庆XX律师。

上诉人谢XX与被上诉人陈X民间借贷纠纷一案，重庆市荣昌县人民法院于2014年6月4日作出（2014）荣法民初字第1978号民事判决，谢XX对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2013年10月11日，谢XX通过中国XX电子银行分三次转入陈X的中国XX账户115000元，并附言谢XX借支共计115000元分三次给陈X。现谢XX诉至法院请求陈X偿还115000元并从2013年10月11日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至借款偿还为止。

谢XX一审诉称：2013年10月11日傍晚7点左右，陈X因要借出50万元给他人，需谢XX临时借支115000元到陈X账上。陈X向谢XX口头承诺和保证将借出的50万元转到谢XX账上。双方达成协议后，谢XX马上通过中国人民银行个人网银分三次转入陈X中国XX账上（账号，户名陈X，手机号，并特别注明谢XX借支115000元）。陈X收到转入金额和借款信息。但陈X至今没有将50万元转陈X谢XX账上，115000元也没有退还给谢XX。请求陈X立即归还谢XX本金115000元及从2013年10月11日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至借款偿还为止；本案的诉讼费由陈X承担。

陈X一审答辩称：谢XX所诉事实不真实，应当驳回其诉讼请求。谢XX的打款凭证不能证明是借款给陈X。打款单上的备注是谢XX书写的。谢XX打款行为是代肖XX偿还陈X。谢XX代肖XX偿还的行为使陈X与肖XX的借贷关系消灭，请求法院驳回谢XX的诉讼请求。

原审法院认为：谢XX认为通过中国XX电子银行分三次转入陈X中国XX账户115000元的行为属于借款行为。但陈X对此仅提供了打款单予以证明。谢XX陈述此款是借给陈X，但该附言为谢XX自行书写，不能证实向陈X打款115000元系借款行为。至今谢XX未提交其他证据证明其主张。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。第六十五条第一款规定，“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”谢XX举示的证据不足以证明他向陈X打款115000元系借款，应由谢XX承担举证不能的责任，原审法院对谢XX的诉讼请求不予支持。原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款的规定，判决驳回谢XX的诉讼请求。减半预收案件受理费1300元，实际收取1300元，由谢XX负担。

谢XX不服原审判决，向本院提起上诉，请求改判支持其诉讼请求，由陈X承担一、二审诉讼费。其理由为：1、谢XX转款时输入了陈X的手机号，陈X收到款项时也收到该款是借款的手机短信提示。谢XX的举证已经完成。2、陈X反驳该款是谢XX代肖XX还款，应当举证证实，原审法院举证责任分配错误。陈X不能证明是代他人还款，应认定为借款。3、“谢XX有新的证据”进一步证明是借款。请求法院向银行调取转款时的转款附言或银行发送的短信。

陈X二审答辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。2、谢XX一直未申请证人出庭作证，现在才申请不符合规定，不应允许证人出庭作证。

二审诉讼中，谢XX申请证人谢XX及喻XX作证。

1、谢XX陈述：2013年10月11日，陈X向谢XX借款115000元。谢XX不会在电脑上打字，谢XX帮他打的转款款附言。当时有四五个人，谢XX估计年轻的那个女的是陈X。

2、喻XX陈述：2013年10月11日，她在谢XX茶楼喝茶，听说陈X临时向谢XX借款115000元。陈X好像是个女的。

谢XX对证人证言的真实性无异议。陈X认为，两位证人现在才出庭作证不符合规定。谢XX与谢XX有经济往来，其证言不能达到谢XX的证明目的。喻XX证言的针对性很强，说明事先沟通好了。两位证人均不认识陈X，不能证明钱是谢XX借给陈X的。

陈X为支持其辩解，举示如下证据：

1、电话录音整理记录。陈X表示通话人分别为谢XX与陈X，陈X与肖XX。

2、肖XX向陈X借款10万元的复印件。

3、重庆市荣昌县人民法院（2013）荣法民初字第5063号案庭审记录。

谢XX认为通话记录是陈X单方形成，经过剪辑，未与原件核对，不认可真实性。谢XX转账时注明为借款，陈X也在场，没有证据显示通了债务转让，不是代肖XX还款。欠条记载的金额与本案金额有差异。

本院认为，证人谢XX的证言，能够印证谢XX汇款时所作的附言为借款，该事实一审判决已经认定，陈X对原审判决无异议，该部分证言应予采信；但是她和喻XX都不能明确确认陈X在场并表达了向谢XX借款的意思表示，现有证据尚不足以认定当时陈X在场并作出了借款的意思表示。谢XX不认可上述通话记录的真实性和完整性，由于该录音未与原始载体核对，陈X举示的证据也无谢XX认可代肖XX还款的意思表示，陈X举示的欠条与其他证据不足以相互印证证实代肖XX还款。

本院二审查明的案件事实与一审判决认定的事实相同。

本院认为：《中华人民共和国合同法》第十三条规定，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”第二十五条规定，“承诺生效时合同成立。”第四十四条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”根据上述规定，合同成立并生效需要双方达成合意，并且不违反法律和行政法规的强制性规定。

谢XX通过银行向陈X付款时注明的附言为借款，表明了他付款的意思表示是借款，但是陈X对该款的意思表示是接受肖XX债务的代为清偿，两者并未对借款达成一致的意思表示，两人间并未成立民间借贷合同关系。由于双方没有建立民间借贷关系，谢XX基于民间借贷关系要求陈X还本付息缺乏依据，其请求无法得到支持。谢XX二审要求调取付款时银行附言及所发送短信，由于该部分内容仅能证明谢XX付款时的意思表示（该意思表示依现有证据已经认定），不能证实陈X予以承诺，因此没有调取必要，对其申请本院不予准许。

如果双方对该款是否用于代为清偿肖XX债务没有达成合意，代为清偿债务的关系则不成立，双方可另行解决。

基于上述认定，谢XX的上诉理由依据不足，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审诉讼费负担维持不变。二审案件受理费2600元，由谢XX负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈XX

审　判　员　　章XX

代理审判员　　王丽丹

书　记　员　　吴跃辉